Por EDISON ORTIZ
El 25 de junio la Corte Suprema dictó una sentencia trascendental, que reconoce que las empresas de telefonía móvil Entel, Movistar y Claro incurrieron en una conducta anticompetitiva, al adjudicarse en 2014 la banda 700 MHz, sin respetar el límite de 60 MHz que los organismos antimonopolios habían establecido previamente como máximo para cada una.
En virtud de esa sentencia, las empresas afectadas deberán desprenderse inicialmente de la misma cantidad de espectro radioeléctrico que adquirieron en el concurso público de la banda 700 MHz, quedando a su opción la elección de la banda a ser enajenada, ya que poseen varias. Luego, la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) deberá estudiar cuánto espectro necesitan realmente.
Esa sentencia -reitero histórica- es consecuencia del juicio que inició en 2014 la asociación de consumidores Conadecus y su presidente, Hernán Calderón, por considerar que Entel, Movistar y Claro estaban acaparando espectro radioeléctrico al adjudicarse la banda de 700 MHz, para dificultar el acceso de nuevos operadores al mercado.
La sentencia de la Corte Suprema ha causado un gran revuelo, y las empresas afectadas han señalado por todos los medios a su alcance que se trata de un fallo injusto y erróneo, que vulnera la seguridad jurídica en nuestro país y que disminuirá las inversiones en el sector. Sin embargo, el presidente de Conadecus piensa lo contrario y, ha señalado que las empresas de telefonía móvil deberían poner fin a sus intentos para dificultar la entrada de nuevos competidores, junto con respetar los fallos del Poder judicial, ya que ello es fundamental para la seguridad jurídica en nuestro país.
En lo personal, no tengo dudas que Conadecus realizó un trabajo técnico y jurídico de primer nivel para lograr ese fallo, además lo hizo con profesionales que trabajaron de manera voluntaria. Para mí es admirable la labor de Conadecus, que se destaca por este caso y por tantos otros, como la conciliación en el juicio contra la CMPC, que permitió que millones de consumidores chilenos recuperen -aunque sea en parte- el perjuicio sufrido por los efectos de una colusión, razón por la cual, sigo siendo socios de ellos cuando ya no creo en casi nadie.
Pero en este fallo de la Corte Suprema hay un aspecto muy relevante, que no ha sido destacado aún frente la opinión pública. La sentencia es mucho más profunda de lo que parece, ya que entre sus considerandos aborda un tema difícil y complejo, que los políticos y autoridades rehúyen: La captura del Estado.
¿Qué es la captura del Estado? Como muy bien lo señaló Conadecus en este juicio, y como ustedes lo han visto desde el 2014 con mucha claridad, es un fenómeno de creciente ocurrencia, que se manifiesta en diversos ámbitos de la economía y que inhibe la labor de los organismos reguladores para corregir las imperfecciones de los mercados. Conadecus también señaló que la captura del Estado y la competencia insuficiente, son hoy la principal causa de los abusos que afectan a los consumidores y, del malestar que está surgiendo en la ciudadanía en contra de la economía de mercado.
La captura del Estado no es necesariamente sinónimo de corrupción, también se produce cuando los funcionarios públicos piensan que determinadas industrias sólo son para actores de gran tamaño o, cuando se identifican con los intereses de las empresas reguladas, por considerar -de manera equivocada por cierto- que dichos intereses coinciden con los del país.
En una columna anterior me referí precisamente a la captura del Estado en lo relativo a Subtel, que sólo recibió el silencio de las personas allí aludidas; ni una sola de ellas fue capaz de rebatirme (Telecomunicaciones: ¿la Subsecretaría “capturada”?, publicada en El Mostrador del 6 de febrero de 2015).
Entre muchos otros antecedentes para poner en evidencia la captura, Conadecus acompañó un extracto del libro “Historia de la libre competencia en Chile”, del historiador Patricio Bernedo, que recoge la declaración del abogado Francisco Fernández, Fiscal Nacional Económico de comienzos de la década pasada, que reconoció las presiones que ejercieron el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones de la época y el propio Presidente de la República, en defensa de los intereses de Telefónica de España (página 152 de ese libro).
La sólida argumentación de Conadecus a ese respecto fue tomada en cuenta por la Corte Suprema, que entre los considerandos de su fallo señala la adjudicación de espectro por parte de las demandadas, sin respetar el límite de 60 MHz en la licitación de la banda de 700 MHz, ocurrió no sólo por responsabilidad de ellas, sino que también porque Subtel hizo caso omiso de ese límite, que había sido propuesto en su oportunidad por ella misma y aprobado por la Corte Suprema, omisión que ocurrió asimismo en la licitación de la banda de 2.600 MHz.
La Corte Suprema señala también que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) revisó las bases del concurso público de la banda 700 MHz, por encargo de Subtel, pero no detectó aspectos anticompetitivos, luego de lo cual concluye que ello “no es más que el reflejo del errático actuar de las autoridades encargadas de velar por el acceso igualitario al mercado de las telecomunicaciones” (considerando décimo sexto del fallo).
Ese errático actuar, habitualmente, ha terminado favoreciendo a los principales operadores del mercado de las telecomunicaciones, en desmedro de los operadores más pequeños y -sobre todo- de los consumidores.
Si bien el subsecretario de la época, Jorge Atton, debió haber considerado el límite de 60 MHz en los concursos públicos de 2.600 MHz y de 700 MHz, hay también responsabilidad de otras instituciones como la FNE o el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y especialmente de los propios operadores dominantes. Pese a ello, siempre he señalado que el Atton hizo una buena labor -que lo destaca visiblemente respecto de gran parte de sus antecesores y sucesores-, que se caracterizó por poner fin a la larga distancia nacional, la portabilidad numérica y la fuerte reducción que sufrieron los cargos de acceso de telefonía móvil bajo su gestión, medidas todas que ayudan a fomentar la libre competencia en las telecomunicaciones.
En todo caso, antes de terminar quisiera reiterar que el problema de fondo en el caso de la banda de 700 MHz, recientemente fallado por la Corte Suprema, se origina fundamentalmente en la captura del Estado.
Ojalá que el actual gobierno comprensa y aquilate eso y siga apoyando a la subsecretaria Gidi como hasta ahora, que está demostrando tener un nivel de coraje y valentía pocas veces visto en el sector público. Si tiene éxito y Subtel logra aprovechar esta oportunidad histórica, el sector telecomunicaciones volverá a ser un ejemplo para el mundo, Chile habrá dado el primer paso para poner fin a la captura del Estado, y el actual gobierno será recordado por eso.
Cosa que es muy difícil en un gobierno donde campea el nepotismo, la colusión y la captura, pero donde también, hay gente con la suficiente autonomía para decir ¡basta!
