Competencia, mercado y política: el caso de la colusión del confort

Eugenio Rivera Urrutia
Fundación Chile 21
La colusión del “confort” ha dejado en evidencia que la corrupción afecta a otro más de los grandes grupos económicos del país, que la operación delictual afecta a varios países de la región, que frente a ello las autoridades de competencia de América Latina están operando descoordinadamente –pese a que la autoridad de competencia de Colombia venía investigando la colusión del papel desde 2013, en Chile la investigación se inició recién en diciembre del 2014–, enfrentamos un serio problema en relación con los gobiernos corporativos: o están ellos mismos profundamente afectados por la corrupción o son tan ineficaces que no logran controlar a sus ejecutivos, que la institucionalidad de defensa de la competencia presenta grandes debilidades que la delación compensada, pese a los beneficios que ha traído, está permitiendo que los atentados contra la libre competencia pasen “piola” y que la aplicación de la pena de cárcel aparece como un instrumento indispensable para disuadir a los delincuentes.
Esto no es todo. La colusión del “confort”, junto con provocar la indignación ciudadana, ha planteado otros problemas de fondo, que resulta indispensable abordar. Entre ellos, destaca la circunstancia de que el hecho involucra al empresario probablemente más respetado del mundo empresarial chileno, que lidera uno de los grupos económicos más importantes del país y que, además, desempeña un fuerte liderazgo en la defensa del modelo económico chileno, por su calidad de presidente y principal financista del principal think tank de la centroderecha chilena.
Pero analicemos las distintas dimensiones de este caso, paso a paso.
Un atentado contra la libre competencia pasa “piola”
La colusión es el principal atentado contra la ley de libre competencia; la confesión de las partes involucradas en la colusión del “confort” no deja lugar a dudas de la comisión de los hechos.
Jorge Morel Bulicic confiesa colusión entre CMPC Tissue –de la cual era gerente general– y SCA (ex Pisa), para coordinar precios y manipular la “blancura del papel higiénico”. Señala también que el directorio “le había solicitado recuperar la participación de la CMPC en el mercado”. Sostiene además que se habría concertado con el entonces dueño de Pisa, Gabriel Ruiz-Tagle (ex subsecretario de Deportes de Sebastián Piñera), con el cual se reunió en varias oportunidades. En esas conversaciones acordaron dividirse el mercado: 76% para CMPC y 24% para la otra entidad. Concordaron un sistema de monitoreo del acuerdo, un mecanismo de alzas de precio y una estrategia de posicionamiento (El Mercurio, 22.11.2015, p. C. 10).
La solicitud de sanción que hace el requerimiento de la FNE al TDLC se limita a lo siguiente: 1) Que declare que las requeridas ejecutaron las conductas imputadas; 2) que se imponga una multa de 20.000 UTA a SCA (no así a CMPC) y 3) se condene a SCA Chile S.A. y a CMPC Tissue “al pago de las costas de esta causa”. En suma una colusión que dura 12 años, que ha tenido un efecto en el bienestar de los consumidores de entre US$ 440 y 500 millones de dólares, para CMPC tiene el costo de las costas del juicio. Es de esperar que el involucramiento de Conadecus y otras entidades en el debate del caso frente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, induzca un giro en la resolución final.
Está en marcha una campaña comunicacional para liberar de toda responsabilidad al directorio de la empresa
Jorge Morel, sostiene que los directores de CMPC “no sabían del tema” (cabe preguntarse si esta afirmación tiene algo que ver con la indemnización millonaria que recibió el ejecutivo al ser despedido), pese a que Arturo Mackenna le había advertido “que hablar de precios con los competidores era complicado, porque ya estaba instalado lo de FASA” (id.)
Del mismo modo, la revista Qué Pasa informa “aunque en la CMPC es difícil ser cercano al presidente de la firma, Eliodoro Matte, Morel era un profesional conocido por él, si bien la relación era mediada por uno de los amigos íntimos del empresario: Arturo Mackenna, jefe directo de Morel, gerente general de CMPC desde 1986 hasta 2011 reemplazando al propio Matte y, desde entonces, miembro del directorio hasta el 23 de octubre del 2015. Por eso en los pasillos de la firma nadie se explica cómo pudo Morel por tanto tiempo trabajar –y cranear un cartel– sin que sus superiores se hayan enterado” (Nº 2326, 6.11.2015). Como el propio Eliodoro Matte señaló a El Mercurio al rechazar la presunta traición de la que habría sido objeto por parte de sus propios ejecutivos en los cuales depositó una inmensa confianza: “Entiendo perfectamente que esto puede no ser creíble para muchos” (1.11.2015, p. B 9), resulta efectivamente muy difícil de creer.
La firma, a través de Hernán Rodríguez, gerente general Empresas CMPC, ha hecho esfuerzos por darle credibilidad a la afirmación de que el directorio nada supo de la colusión, pese a que, según la FNE y los diversos testigos, la operación se extendió por más de 12 años. En una entrevista con La Tercera, a la que accedió a contestar por escrito, el principal ejecutivo del holding señala, con aparente ingenuidad, que la Casa Matriz nunca tuvo indicios de las prácticas de colusión. Esto no deja de llamar la atención en circunstancias que la NCG N°341 respondida por CMPC a la Superintendencia de Valores, indica que el Presidente del Directorio es quien introduce a los directores en la estructura y funcionamiento del negocio y quien los conecta con los gerentes y ejecutivos de la empresa.
Pese a ello, nada impidió que Eliodoro Matte –que es el presidente del Directorio– declarara, a raíz de la colusión, que por más de doce años “aunque no lo crea, no estaba informado”. Contradiciendo esta afirmación, Jorge Awad declaró que el directorio de CMPC recibía cuenta de todo esto. Según se informa por parte de Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia, la entidad equivalente a la FNE de Chile, varios testigos habrían coincidido que, dado el alcance regional de la colusión, el largo período en que estuvo operativo, no tienen dudas acerca de que “todo el mundo sabía a nivel regional de los acuerdos, todo el mundo es todo el mundo” (Qué Pasa, Nº. 2327, 13.11.2015, p. 62). Definitivamente, este hecho plantea con crudeza que o enfrentamos un intento de engaño masivo, o un directorio que solo cobraba sus suculentas dietas.
El rol de los incentivos entregados a los ejecutivos de la CMPC en el desencadenamiento de la colusión del “confort”
Un tema poco profundizado es el relativo al rol en el desencadenamiento del caso de colusión que puede haber jugado el sistema de remuneraciones e incentivos aplicados por la empresa para sus ejecutivos. Frente a la pregunta ¿Qué razones creen ustedes que tuvieron los ejecutivos que participaron en la colusión para hacerlo? ¿Bonos? ¿Estabilidad laboral? ¿Hubo políticas de incentivos que estimularon las malas prácticas?, el gerente general de Empresas CMPC responde: “No puedo entender cuál fue su motivación. Desde el punto monetario no hay razón alguna”, y añadió que “no entiende la motivación de los ejecutivos involucrados” (La Tercera, 15.11.2015, p.5).
Queda entonces en el aire la pregunta respecto de cuál era el sistema de incentivos de los ejecutivos que llevó a que los intereses de los ejecutivos a cargo de la operación se distinguieran tanto de los objetivos de la matriz y su directorio. Lo extraño de esta circunstancia es reconocida por el propio Eliodoro Matte cuando frente a la pregunta ¿Es habitual que las empresas de consumo masivo impongan metas altas en ventas y ofrezcan jugosos bonos? ¿Es este uno de esos casos?, responde: “Puede este haber sido uno de esos casos? (id. B 9). Al respecto, un especialista en política de competencia señala: “Estos incentivos son a veces reforzados por las mismas empresas que pagan bonos de desempeño altos a los ejecutivos, los cuales implícitamente pueden verse incentivados a lograr las metas a través de acuerdos colusivos” (Spagnolo, citado por Agostini).
Este es un elemento clave para evaluar si el directorio sabía de la operación. La renuncia de Arturo Mackenna, gerente general por 25 años, incluido buena parte del período investigado, es reveladora. Respecto a este ejecutivo, muy cercano de los autores confesos de la colusión, Matte señala: “Arturo Mackenna era una persona extremadamente importante en esta compañía, es uno de los grandes responsables de su desarrollo y me ha acompañado por muchísimos años como un hombre de mi más absoluta confianza. Él tenía una preocupación especial por el área Tissue y me manifestó que se sentía muy incómodo porque asumía que había una responsabilidad política, dada la estrechez que tenía con todos los ejecutivos que fueron desvinculados” (id.)
Algunas interrogantes respecto al funcionamiento de la legislación vigente de libre competencia y el proyecto de reforma
¿Cómo está funcionando la delación compensada, introducida en el año 2009?
No parece haber constituido un mecanismo eficaz para descubrir una colusión. En efecto, las primeras noticias de la colusión aparecieron en Colombia en noviembre del 2013 y en julio del 2014 las oficinas de la filial de CMPC en ese país fueron allanadas. Jorge Morel de manera reiterada negó que lo que se estaba investigando en Colombia estuviera sucediendo en Chile. Recién en julio del presenta año, reconoció las prácticas colusivas (Qué Pasa, 2326, 6.11.2015, p. 33).
Como vimos más arriba, la delación compensada podría servir, en el caso “confort”, para liberar a la CMPC de toda pena sustantiva.
En función de estas dificultades que dejan en evidencia la falta de dientes de esta institución, el Gobierno de Chile presentó un proyecto de reforma que contempla, entre otros ajustes, crear un mecanismo preventivo obligatorio de control de fusiones, perfeccionar la figura de la delación compensada, aumentar las multas para la colusión y declararla un delito penal, fortalecer a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), otorgándole nuevas facultades, y reforzar el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), exigiendo exclusividad a sus miembros. Producto, en parte, del escándalo provocado por la colusión, se aceleró el trámite legislativo, lográndose que se aprobara en primer trámite constitucional la reforma.
¿Cárcel para la colusión?
Un tema crucial es la aplicación de la pena de cárcel a los involucrados.
Algunos se han pronunciado en contra de esta medida. Es el caso del abogado de la Universidad Católica Julio Pellegrini, quien arguye que esa medida podría debilitar la delación compensada que, entre otras cosas, habría permitido descubrir la colusión en el caso de Navieras y el caso Asfalto. Aun cuando reconoce que la medida solo eximiría al primer delator, sostiene que reduciría los incentivos, pues no se sabe si el otro miembro de la operación ya se había delatado. La medida es, según Pellegrini, innecesaria, pues existen otras sanciones, como las multas.
El principal argumento a favor y que suscribo plenamente, es que la pena de cárcel –al contrario de la multa que puede ser transferida a terceros como, por ejemplo, a la propia empresa protagonista del delito– la sufre de manera personal el imputado. En tal sentido, no hay equivalente disuasivo a la privación de libertad. Como señala Aldo González: “Las sanciones monetarias pueden ser diluidas entre los accionistas de las empresas, o ser aseguradas por terceros. Por el contrario, la prisión es un costo no traspasable por el afectado. Cabe mencionar que las penas de prisión se utilizan en otros delitos de carácter económico, como fraude fiscal, evasión de impuestos o infracción a la ley de Bancos” (Bergoeing y Sierra, 2015, p. 10).
¿Debe sólo la FNE denunciar el delito de colusión?
Otra disposición otorga la facultad exclusiva de denunciar un procedimiento sospechoso de este tipo a la Fiscalía Nacional Económica. Similar a lo que ocurre en el caso de los delitos tributarios con el SII. Según fuentes del Ministerio Público, citadas por Radio Bío Bío, al interior de la institución existe la inquietud de que esta disposición legal signifique en la práctica una justicia especial para empresarios.
Este tema ha surgido en el marco de la discusión en torno a la aplicación de la pena de cárcel por este delito. Aldo González señala, por ejemplo, que es necesario abordar de buena manera la interfase entre el proceso penal y el civil, para lo cual propone que el juicio penal sea gatillado excluivamente por la FNE, que es la agencia especializada en libre competencia, debiendo verse solo después la justicia penal. Pareciera más razonable establecer exigencias de coordinación que impedir la iniciativa de una de las instancias indicadas.
La economía de mercado y la colusión
Rosanna Costa, subdirectora del Instituto Libertad y Desarrollo, pone en la agenda de discusión un problema que, a pesar del tono polémico, es importante profundizar: “No es difícil imaginar una sonrisa irónica de los choferes de la retroexcavadora que quieren barrer con lo que llaman el ‘modelo’, traspasando la responsabilidad de los hechos al mercado”.
Es cierto que la colusión es un problema que afecta a todas las economías. No obstante, cabe preguntarse si el modelo económico chileno por sus características presenta incentivos especiales para promover la colusión. Un primer indicio de ello puede ser el gran número de operaciones que se han ido descubriendo, en áreas claves para los consumidores: las farmacias, la producción avícola, las navieras, el asfalto entre otras. A ello se suman operaciones fraudulentas, como las de la firma del retail, La polar, el caso cascadas. En el mismo sentido apuntan al pequeño tamaño de nuestra economía y al hecho de que la plena apertura de la economía no logra evitar, como afirman algunos, que las empresas puedan dificultar con éxito el ingreso de competidores desde el exterior. En efecto, la circunstancia de que durante 12 años hayan estado en vigencia precios muy por encima del precio de mercado, y el cartel no haya sido amenazado seriamente por competidores externos, es un testimonio claro de esta afirmación.
La colusión y la política
El involucramiento de la empresa de Eliodoro Matte, probablemente el empresario más destacado del país, miembro de uno de los grupos económicos más poderosos y presidente del principal centro de pensamiento de la derecha plantea preguntas de difícil respuesta.
¿Qué significa el hecho de que un prohombre como Matte, defensor sofisticado del modelo económico, propulsor permanente del debate en torno a la modernización del Estado y el perfeccionamiento de la política pública, aparezca salpicado por lo que todos coinciden en que es un atentado gravísimo contra los consumidores y la propia economía de mercado? La propia Presidenta de la República apareció fotografiada con él en su visita al CEP.
Aparece una nueva arista de la compleja relación entre dinero y política que evidencia las grandes dificultades que encuentra la democracia, para que predomine, efectivamente, la ciudadanía como un todo, en la determinación de la dirección política del país.