Santiago, 28 de octubre de 2020.- La Corte Suprema mantuvo la sentencia que condenó a la empresa Industrial y Comercial Baxter de Chile Limitada por infracción a la libre competencia, pero modificó el programa de cumplimento que deberá realizar el laboratorio para evitar futuras “conductas colusorias” en el mercado de suero fisiológico.
En la sentencia, causa rol 16.986-2020,, la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros: Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Arturo Prado, María Angélica Repetto y Leopoldo Llanos– confirmó la sentencia impugnada, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en la parte que condenó a la reclamante y a Laboratorios Sanderson S.A. (que no recurrió), a pagar una multa de 200 UTA (unidades tributarias anuales) cada una, por coludirse con el objetivo mantener el control de la provisión de suero fisiológico.
El máximo tribunal establece que se encuentra suficientemente probada la conducta de los laboratorios sancionados con la prueba recabada y aportada por la Fiscalía Nacional Económica.
“Que, en consecuencia, para ambas licitaciones existe prueba que, si bien es indirecta, analizada en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, resulta clara y concluyente para determinar que entre las requeridas existió un acuerdo tendiente a afectar los resultados de dos licitaciones, en orden a que éstas fueran adjudicadas por Sanderson, lo cual se explica en el vínculo que existió entre ambos gerentes, destinado a mantener el control del mercado de provisión de suero fisiológico e impedir que a éste ingresara, de una manera relevante, el competidor B. Braun con su producto Ecoflac”, sostiene el fallo.
Asimismo, el máximo tribunal consideró las especiales condiciones de mercado de las licitaciones públicas de salud, las que no gozan de la elasticidad que caracteriza a la demanda en otros mercados.
“Que, cuando se trata del mercado de las licitaciones públicas, corresponde considerar también que el ente licitante reviste una posición especial, de demandante permanente de productos, puesto que el aprovisionamiento de medicamentos e insumos médicos no es uno que se agote en la sola licitación en cuestión, en tanto es sabido que en el futuro habrá nuevos procesos licitatorios donde, en general, los oferentes se repiten”, sostiene el fallo.
La resolución agrega que: “En efecto, la propia Baxter ha indicado que, para la fijación de precios y en el marco del estudio que se realizaba para determinar el valor a ofertar -ya sea por ésta o por Socofar- se valía de la información pública, consistente en los valores que habían sido ofertados por sus competidores en procesos licitatorios anteriores, lo cual da cuenta de la influencia que lo ocurrido en procesos pretéritos tenía para aquellos actuales”.
“La demanda, por su parte, no goza de los caracteres de elasticidad que pudieran darse en otros mercados, por cuanto la entidad licitante requiere para su adecuado funcionamiento una cantidad determinada de productos y, en esa posición, únicamente se encuentra posibilitada de obtener el mejor precio posible, pero no de variar la cantidad del producto requerido o reemplazarlo por algún sustituto (…). Tal característica de permanencia implica que la participación de mercado debe necesariamente medirse en volumen de ventas por un período de tiempo determinado”, razona la sentencia.
Las licitaciones afectadas fueron convocadas por el Hospital Regional de Concepción Guillermo Grant Benavente y por la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, Cenabast, principales compradores de este medicamento el 2012. Ambos procesos de compra totalizaron un poco más de $460 millones.
Para Sergio Donoso, director de Conadecus y representante del Consejo de la Sociedad Civil, Cosoc, en el área de la salud, la sentencia de la Corte Suprema que condena a dos laboratorios por coludirse en venta de productos farmacéuticos, “es una muestra que en Chile podemos enfrentar las colusiones si nos organizamos como consumidores. Esta colusión es doblemente grave, porque fue organizada contra dos instituciones públicas, que atienden al Sistema Público de Salud, por lo que su daño estaba dirigido a todos los usuarios de nuestro sistema de salud”.
Asimismo, agregó: “los dos laboratorios coludidos son extranjeros, lo que muestra que las colusiones no tienen fronteras, y la protección de los consumidores debe ir más allá de los marcos nacionales, lo que nos impone a las Asociaciones de Consumidores, como Conadecus, un esfuerzo colaborativo importante”.
Para la Corte Suprema, el acuerdo alcanzado por las dos empresas más grandes del mercado chileno de suero fisiológico, también les permitió aumentar su poder y control de provisión.
Dentro de 30 días, los actuales socios de Baxter deberán nombrar un Oficial de Cumplimiento, “encargado de velar especialmente por el respeto de las normas de defensa de la libre competencia al interior de la empresa”.
El Oficial de Cumplimiento -detalló el fallo- será designado y removido de común acuerdo por los socios y deberá desempeñarse a tiempo completo en tal cargo, reportando sus acciones directamente a dichos socios.
“El nombramiento podrá recaer en un trabajador de la empresa y deberá, en todo caso, ser informado a la FNE, la cual deberá otorgar su aprobación de forma previa a que el Oficial comience a prestar sus funciones”, puntualizó la Corte.
Fuente: Poder Judicial
