Desde 2009, esta abogada aplica el Programa de Cumplimiento de Libre Competencia que promueve la Fiscalía Nacional Económica. No es obligatorio, no se sabe cuántas empresas lo han promovido en su interior, pero sí es muy conocido entre los empresarios. Es una buena práctica que puede detectar ilícitos y corregirlos. Con el foco en el área comercial, se revisan contratos, correos al azar, se entrevista a los gerentes individualmente. Pero lo más importante es que la intención de aplicarlo nazca del directorio, porque es el que define la cultura de una empresa.
Lo aplican abogados expertos en libre competencia, a veces solos o acompañados de un economista. Durante tres o cuatro meses, identifican las áreas sensibles, generalmente las comerciales, revisan contratos y correos electrónicos elegidos al azar y entrevistan al gerente general, al comercial y a quienes dependan de este último. Son conversaciones individuales y largas que pueden durar hasta tres horas. Con los datos en la mano, los expertos elaboran un diagnóstico.
Es la forma en que se lleva a la práctica el Programa de Cumplimiento de Libre Competencia, lanzado en junio de 2012 por la Fiscalía Nacional Económica (FNE). No es obligatorio y el material de promoción está disponible en su página web.
Abogada de la Universidad de Chile (40), Carla Bordoli se especializó en libre competencia y regulación durante la década en que trabajó y fue socia de Ferrada Nehme. El año pasado se independizó y creó su estudio Bordoli, Doren y López. Aplicó por primera vez el Programa de Cumplimiento de Libre Competencia en 2009 para una multinacional que tomó el control de una empresa chilena. Y tiene a su haber otros seis clientes entre asociaciones gremiales y empresas extranjeras que también lo hicieron. No se sabe cuántas compañías han contratado esta buena práctica en Chile, pero el programa es muy conocido por los empresarios.
Consultada CMPC, protagonista de la colusión del papel tissue, respondió –a través de su agencia de comunicaciones Nexos– que lo aplicó, pero no sabe con quién lo hizo ni cuándo.
Entre los casos que llevó Bordoli, destacan la defensa de VTR para permitir su ingreso como proveedor de tecnología 3G, que llegó hasta la Corte Suprema. Esta estableció que debían existir condiciones para la entrada de nuevos operadores y así fue como ingresaron al mercado 3G VTR y Nextel. También peleó, a nombre de VTR, para que se eliminaran las tarifas diferenciadas entre compañías móviles, tras un procedimiento impulsado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), lo que se concretó en 2013. Y logró un fallo importante para Médicos Ampatagonia, una sociedad de 84 médicos de Punta Arenas, acusados de colusión por la FNE. En lugar de pagar entre $30 millones de multa, solo la mitad fue sancionada a pagar $50 mil cada uno.
-¿Qué busca y a quiénes se recomienda aplicar el Programa de Cumplimiento de Libre Competencia?
-Es un programa que debe tener cualquier empresa de tamaño relevante y especialmente aquellas con una participación de mercado importante. Es un traje a la medida que pretende prevenir conductas riesgosas para la libre competencia y, en caso de que existan conductas ilícitas, controlar los daños, o sea, poner freno a ese tipo de conductas. Esto no es como un enjuague bucal para que la gente crea que estás cumpliendo, sino que hay que tener la plena convicción e intención de querer cumplir y de no tener en lo sucesivo falencias en materia de libre competencia. Por eso, esta intención debiera nacer del directorio, porque es el que fija las directrices que constituyen la cultura de la empresa.
-¿Qué garantías hay de que al aplicarlo puedan descubrirse irregularidades como abuso de posición dominante o colusión?
-Las garantías existen en la medida que hay un compromiso serio y real de la empresa, y especialmente del directorio, para que este programa sea efectivo y no algo estético o nominal.
-¿Cómo lo hace el directorio: les manda un correo a los gerentes pidiendo que digan la verdad?
-Lo más importante es que la idea de aplicar el programa nazca del directorio, porque es el que administra la empresa, define su cultura y delega sus decisiones en el gerente general. Hecho eso, el directorio debe transmitir al gerente general y a los restantes ejecutivos la necesidad de tomar en serio la implementación del programa. Luego, se identifican las áreas de mayores riesgos y se explica a los gerentes de cada una en qué va a consistir este programa y lo que se busca.
-¿A quiénes se entrevista?
-Dentro de las áreas sensibles designas a un grupo que es formado por el gerente de esa área sensible y un par de personas que dependan de esa gerencia. Las entrevistas se hacen de manera individual, generalmente es una y puede durar hasta tres horas. Además revisamos documentos, contratos, correos electrónicos institucionales en forma aleatoria cumpliendo las reglas laborales. Ahora (post CMPC/SCA) preguntaría si operan con correos no institucionales y se los pediría, gestionando la autorización con recursos humanos.
-Hay gerentes que pueden mentir, como vimos en el caso de CMPC.
-Sí, es verdad que te pueden mentir, pero el directorio podrá estar tranquilo de que adoptó todas las medidas para que el programa fuera efectivo y que esto claramente escapó de la órbita de su control.
-¿Por qué un gerente o un empleado querría denunciar a la empresa donde trabaja?
-Las razones pueden ser variadas. Tiendo a asumir que la gente quiere hacer lo correcto y le molesta ver que otros no lo hacen. Tiendo a pensar que a la gente le molesta ver que la empresa en que trabaja ocho horas diarias está haciendo las cosas mal.
-¿Y por qué un gerente querría reconocer que está cometiendo una conducta ilícita?
-Hay que darle ciertas garantías; por ejemplo, respetar su indemnización e incluso asumir los costos de su asesoría legal. Además, un gerente puede pensar que si él no habla otro gerente involucrado lo hará, pudiendo perder esas garantías. Es teoría de juego: puede ser incluso que un gerente de la otra empresa que está coludida diga la verdad y pierdes tus beneficios. Es lo mismo que la delación compensada. Cuando capacitamos a los trabajadores de las empresas les decimos que ellos no saben lo que están haciendo sus competidores en la FNE, de tal manera que si están cometiendo un ilícito tengan en cuenta que esos antecedentes podrían estar siendo presentados en la FNE por sus competidores. Por eso sugerimos que, de estar en esa situación, sean los primeros en confesar. Nosotros veremos cómo actuar ante la FNE y les daremos ciertas garantías.
-La gente no entiende que, a raíz de la delación compensada, los gerentes se lleven indemnizaciones millonarias.
-Si no le das ciertas garantías a ese gerente no vas a obtener la información que es útil para la empresa y para la FNE.
-En el caso de CMPC se exageró, el directorio felicitó a uno y a otro le deseó el mayor de los éxitos.
-No hay que ser tan juzgador. En los trabajos se crean lazos profesionales y personales. Si bien pueden haber pensado que tal o cual gerente se equivocó, lo hizo pésimo, cometió un delito, por otra parte se trata de una persona con quien se trabajó en buenos términos profesionales y personales; se generan sentimientos contradictorios.
-¿Mantener la misma participación de mercado durante una década, siendo una empresa dominante, no debe levantar sospechas en el directorio?
-Por sí solo no es indicador de sospecha, pero si eres grande y sigues siendo grande en el mercado tienes que preocuparte de que las cosas se hagan correctamente desde la perspectiva de la libre competencia. No puede haber un directorio pasivo, debe ser muy proactivo, porque el estándar de comportamiento y diligencia es mucho más elevado en una empresa grande que en una pyme.
-Por lo visto eso no ocurre en Chile, no pasó ni en el cartel de los pollos ni en CMPC.
-Creo que después de estos dos precedentes las cosas van a cambiar. Muchos empresarios están preocupados, porque revela la madurez de la institucionalidad de libre competencia, que te van a fiscalizar y te van a condenar. Eso significa que tienes que cambiar tu comportamiento si las cosas al día de hoy las estás haciendo mal.
-Si CMPC hubiese contratado este programa o a tu estudio, ¿habrían podido advertir alguna conducta ilícita de acuerdo a la información que conocemos?
-Hubiera dependido de la voluntad de los gerentes y creo habría sido difícil de pesquisar, porque ocupaban correos que no eran institucionales. Por lo tanto, no existía registro de estas conductas contrarias a la competencia y no había contratos donde se pudiera advertir esto. Habría dependido de la información entregada en las entrevistas por los gerentes involucrados en la colusión, así como por terceros que pudieran haber advertido lo que estaba pasando.
-¿Qué se hace en un mercado pequeño y concentrado como el chileno, donde hay un actor dominante y uno o dos actores chicos, para que no se coludan o lleguen a acuerdos para mantener sus cuotas de mercado?
-Como en Chile existe un sistema de libre mercado, la opción es potenciar a la FNE, con más presupuesto, más abogados.
Es un programa que debe tener cualquier empresa de tamaño relevante y especialmente aquellas con una participación de mercado importante. Es un traje a la medida que pretende prevenir conductas riesgosas para la libre competencia y, en caso de que existan conductas ilícitas, controlar los daños, o sea, poner freno a ese tipo de conductas. Esto no es como un enjuague bucal para que la gente crea que estás cumpliendo, sino que hay que tener la plena convicción e intención de querer cumplir y de no tener en lo sucesivo falencias en materia de libre competencia. Por eso, esta intención debiera nacer del directorio, porque es el que fija las directrices que constituyen la cultura de la empresa.
El exitismo que mueve a los gerentes en Chile
-¿Sirve de atenuante el programa de cumplimiento de libre competencia ante la FNE o el TLDC?
-No hay jurisprudencia suficiente. Chiletabacos fue acusada de abuso de posición dominante en un requerimiento de la FNE, donde se pidieron sanciones, no obstante haber adoptado cambios en sus políticas comerciales. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia consideró que Chiletabacos adoptó un actuar diligente, por lo que su conducta no ameritó una multa, pero la Corte Suprema aplicó luego una multa de 20 mil UTM, argumentando que la empresa debía asumir un comportamiento diligente, dado su carácter de dominante. No bastó que incluyera cláusulas en pro de la libre competencia en sus contratos, la Corte dijo que debía velar por que su aplicación práctica no condujera a comportamientos contrarios a la libre competencia. El mensaje de la Suprema fue que la forma en que van a medir tu diligencia, cuando eres un dominante en el mercado, es muy elevada. No es suficiente con cambiar las políticas comerciales, hay que hacer seguimiento y auditorías a dichos cambios. ¿Cuánto tenía CMPC en el mercado (de tissue)? 80%, o sea, el directorio debía cumplir con este alto grado de diligencia en materia de libre competencia.
-¿Cuál es la responsabilidad del directorio de CMPC en la supervisión de la libre competencia?
-Insisto: debe tener un rol muy activo. En la Unión Europea dicen que no solo eres responsable de lo que sabes, sino también de lo que debiste saber. Y eso establece un estándar de diligencia mucho más alto. El papel de un directorio no es recibir documentación, revisarla, mirar los aspectos presupuestarios. Debe encargar auditorías internas y que los resultados le sean reportados periódicamente y, sobre la base de esos resultados adoptar medidas concretas.
-Muchos directorios de las filiales de un holding son integrados por gerentes o directores de la empresa matriz u otra filial. En CMPC Tissue estaban Arturo Mackenna, ex gerente general de CMPC; Hernán Rodríguez, gerente general de CMPC; Gonzalo García, secretario general de CMPC; Jorge Matte Capdevila (hijo de Eliodoro Matte) y Jorge Hurtado, compañero de universidad y amigo de Eliodoro Matte. ¿No debiera obligarse a las filiales a contar con, al menos, un director independiente?
-El tema para mí no va por el lado de tener un director independiente, sino de contar con directores responsables y proactivos. Todas esas personas podrían haber estado en miles de filiales, pero debieran haber actuado responsablemente a partir de una cultura que debía venir de CMPC.
-¿Son los bonos a los ejecutivos un incentivo perverso para buscar aumentar las ventas a costa de lo que sea?
-Depende de la estructura del bono. Dentro del Programa de Cumplimiento de Libre Competencia se revisan los incentivos que tienen todos los trabajadores para ver si fomentan malas prácticas. Las veces que yo he descartado que sean perversos es cuando son bonos estructurados sobre varias variables, muchas de las cuales no dependen de la acción de ese trabajador. Por ejemplo, que un porcentaje del bono esté dado por los resultados de la compañía a nivel consolidado, y que el bono no tenga tal magnitud que pese demasiado en la remuneración de ese trabajador.
-¿Qué mueve a un ejecutivo a coludirse: el bono, el mostrar éxitos y alcanzar el reconocimiento? Tú que has entrevistado a gerentes, ¿qué has observado?
-Yo creo que es parte del exitismo del país, la gente piensa que el éxito está dado solo por el dinero, por la posición que se tiene. El hecho de formar parte de una empresa gigantesca, donde ocupas un cargo importante y ganas una remuneración alta, te calificaría como una persona exitosa frente al resto. Yo creo que el éxito no se califica por eso, pero las cosas lamentablemente están dadas por esa mirada superficial que te estoy planteando.
-Hay directorios como el de CMPC que recibe como remuneración un porcentaje de los dividendos, en su caso, es el 1% de los repartidos en el ejercicio. ¿No es también perverso, porque si le va mejor a la empresa más gana el directorio?
-Yo preferiría que los directores no tuvieran eso. Me parece más razonable un monto fijo.
Fuente: El Mostrador
