Felipe Irarrázabal: "Tenemos la clara intención de utilizar todas las atribuciones que nos otorga la ley"

Las carpetas llenas de guías y borradores abundan en la oficina del fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal. Lo anterior, debido a que a poco más de un mes de que el gobierno promulgara la ley que perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) se encuentra en medio de un proceso clave: la afinación y posterior puesta en marcha de las nuevas herramientas que le otorga este cuerpo legal, que van desde la obligación de las empresas a notificar operaciones de fusión si es que superan cierto umbral de ventas, hasta la posibilidad de presentar querellas en casos de colusión.
La semana pasada, Irarrázabal estuvo en Nueva York, lugar donde se reunió con jefes de agencias de otros países, en donde, entre otros temas, se discutió acerca de cooperación internacional para el control de fusiones y detección de carteles. Para el fiscal, la experiencia internacional será un elemento relevante a la hora de afinar las nuevas atribuciones que tendrá el organismo.
“Hemos estado preparándonos para esto, y no queremos dejar nada al azar. Sabemos que vamos a enfrentar muchos desafíos y queremos pensar todas las cosas y nutrirnos de la experiencia internacional”, sostiene, y agrega que la nueva legislación actualizará a la FNE a estándares internacionales, e incluso la llevará a liderar las agencias de tamaño mediano y de economías como la chilena.
Actualmente, el organismo que dirige se encuentra revisando estudios, guías y borradores para la implementación de la normativa, además de colaborar con el Ministerio de Economía en la elaboración del reglamento para el control de operaciones de concentración, que esta cartera debe dictar antes del 28 de noviembre de este año.
“Tenemos la clara intención de utilizar todas las atribuciones que nos otorga la ley, de manera eficaz, eficiente, de forma prudente, y eso requiere trabajo”, dice.
¿Definieron los umbrales que activarán la obligación para las empresas de notificar a la FNE en materia de control de fusiones?
La ley establece un plazo de 90 días, los que concluyen el 28 de noviembre. Encargamos a un economista, Fernando Coloma hijo, que trabajó en la FNE y ahora está en Londres, donde hizo un posgrado en el London School of Economics, que hiciera un informe sobre la metodología para llegar a una cifra y la sugerencia de la cifra concreta. Este informe, además, lo vamos a circular entre reconocidos economistas chilenos de libre competencia  y microeconomía. Además, hemos decidido mostrar el informe al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, para que si le parece, pueda realizar comentarios. Con estos antecedentes, nosotros estaríamos cumpliendo el plazo en la ley.
¿Quiénes son los economistas?
Ronald Fischer, Aldo González, Juan Pablo Montero y Claudio Agostini. Quizás va a sumarse otro nombre, que tenemos que confirmar.
En otras legislaciones, ¿cuáles son los umbrales para este tipo de operaciones?
Eso es parte del estudio, donde se hace un análisis de la experiencia de otros países en la primera vez que fijan umbrales. Y en realidad, normalmente no es en la primera vez, sino en la segunda, ya que hay una tendencia en la primera vez a calcular de forma errada cuál es el parámetro, y hacen una corrección en la segunda oportunidad. Hemos mirado lo que hay en el mundo, para nutrirnos de esa experiencia, para fijar un umbral que sea correcto.
Más allá del umbral, en el deber de notificar operaciones de concentración, también es clave definir el ámbito de acción de la FNE.
Está la guía de jurisdicción. Tenemos borradores que se están desarrollando. Esto define bien cuáles son las operaciones de concentración, qué se entiende por una operación de concentración, y que son las patas que juntas gatillan la obligación de notificación. Estamos trabajando en un borrador, y ese borrador será revisado por una abogada con experiencia en esta materia, que participó en el informe de la Ocde en materia de fusiones, Mona Chammas. Es una abogada belga, que tiene estudios en Estados Unidos y que trabajó en la Ocde. Después queremos enviar este borrador a consulta pública. Queremos que los actores chilenos, especialmente los estudios de abogados, nos comenten este documento y nos hagan saber sus dudas y sus críticas. Esta guía queremos que esté lista en marzo de 2017, y la vigencia de la ley en materia de notificación obligatoria es a mediados de 2017. Queremos dar la mayor certeza a los regulados.
Desde el sector privado han surgido críticas sobre una eventual “burocratización” de las fusiones.
Es evidente que hay desafíos en la administración de un sistema de control de fusiones. Existe un riesgo de aumentar los costos de transacción de las operaciones de concentración, y existe un riesgo de excederse en lo que gatille la obligación de notificación. Por eso es que estamos siendo muy cuidadosos en las dos cosas que son fundamentales. Que los umbrales los revisen economistas destacados, y preguntarles al sector privado, a los operadores, que van a ser los abogados, cómo están leyendo lo que nosotros estamos leyendo.
¿Podrían existir retrasos en la concreción de operaciones?
Suponiendo que hay operaciones que no tienen temas de libre competencia, la ley es muy estricta en contra nuestra y tenemos que tomar una decisión en 30 días, y si no decimos nada, se entiende que está autorizada la operación. Se nos obliga a tomar decisiones muy rápidas.
En materia de interlocking, ¿cómo abordarán el tema de las participaciones cruzadas?
Estamos haciendo un formulario que va a ayudar a que los actores entiendan lo que estamos pidiendo, y será online. Esto es, cuando una empresa es, a su vez, dueña de otra empresa en más de un 10%, y son competidoras, se pierde la tensión competitiva. El Congreso decidió incluir la obligación de que nos tengan que informar respecto de esas participaciones cruzadas. Ellos sólo tienen la obligación de informarnos (no más allá de 60 días desde la firma del contrato respectivo, y en el caso de las participaciones existentes, el plazo vence el 3 de abril de 2017), y nosotros no tenemos que aprobar lo que nos envíen.
La ley también plantea la posibilidad de que la FNE se querelle en casos de colusión, ¿cree que ahora habrá menos carteles?
Colusiones va a haber siempre. Las leyes, en mi humilde opinión, no cambian la naturaleza humana, y la naturaleza humana siempre va a ser que, en el contexto de una economía de mercado, sea muy beneficioso y exista mucho incentivo a coludirse. Lo que está haciendo esta ley, y que es muy distinto a lo que teníamos antes, es que está cambiando los incentivos en la toma de decisiones de las empresas para ver qué hacer y qué no hacer. Cuando hagan ese análisis, ahora van a tener que mirar que su peor escenario puede ser bien catastrófico en términos económicos, y en términos criminales, incluso. Lo que ha hecho la ley es que le ha subido el precio a cometer infracciones.
La ley dice que la FNE está obligada a querellarse cuando un caso es grave, ¿cómo definen qué es grave?
Uno de los desafíos es justamente ver cómo se aplica el factor de conexión, de cuándo nos pasamos de un sistema a otro, que se traduce en este juego de palabras. Es una cuestión que hay que interpretarla y hay que aplicarla, y lo que nosotros esperamos es que se vaya engrosando y desarrollando un concepto jurídico sobre qué se entiende por eso, para, efectivamente, darles una mayor certeza a los actores del mercado respecto de cuándo incluso están arriesgando, eventualmente, una posible querella criminal. Este es el tipo de cosas que no es de respuesta inmediata, sino que va a ser producto de la acumulación de situaciones concretas.
Pero, por ejemplo, ¿es grave el caso pollos? ¿O el caso asfaltos?
No puedo hacer aplicación de esto respecto de  casos que han ocurrido. Es una cuestión que tenemos que pensar. Esto se agregó en la comisión mixta, al final, y lo agregó el gobierno para destrancar esta tensión que se produjo a propósito de que la atribución quedaba en manos del fiscal nacional económico. Hay que ser muy delicado, sutil, en ir viendo cómo esto se debiera aplicar, y ver de alguna forma si se pueden dar señales sobre el contenido.
Respecto de la delación compensada, la posibilidad de multa mayor y querella al segundo delator ¿podría ser un desincentivo a la delación?
Varias personas argumentaban, sin conocimiento, que la delación compensada no estaba funcionando. Nos quedamos callados, porque no vamos a rebatir, aun cuando sabíamos que eso no era así. Ahora nadie duda que fuimos eficaces en instalar un mecanismo de delación compensada en Chile, que es muy eficaz. Sobre los incentivos para el segundo delator, está por verse. Es difícil hacer un diagnóstico cuando llevamos menos de un mes de aplicación de la ley. Nosotros creemos que hay incentivos que son poderosos. La rebaja a la mitad de la multa es relevante, y creemos que, si existe un crimen, la rebaja en un grado es relevante. También es relevante que si ratifica su declaración, la que prestó ante la FNE, no se le aplica la prisión efectiva de un año. Ahora, el cómo esto se va a aplicar por los agentes económicos, está por verse. En el Congreso también se discutió si existían otras delaciones, y nosotros siempre fuimos partidarios de que al menos existieran dos. La experiencia indica que cuando uno tiene dos delaciones aumenta mucho los pixeles de la fotografía. Ahora, es relevante decir que ni el primero ni el segundo se libra de las indemnizaciones de perjuicios.
Otras críticas van al aumento de las multas, que podrían llevar a la quiebra a algunas empresas, dicen.
Me parece un poquito risible el argumento en el sentido de que si es así, bueno, entonces no lo hagan. Si ellos son serios y responsables, entonces no hagan su negocio a partir de la infracción de la ley, especialmente cuando esta infracción es darle la espalda a la economía de mercado. Ahora, hay gestos en la ley para que eso no ocurra. Ese 30% de las ventas es un “hasta”, que también tiene una explicación afuera, que dice relación con la probabilidad de detección, que según dicen los estudios, las agencias de libre competencia logran capturar un tercio de los carteles que ocurren. Los otros dos tercios no lo ven, porque son muy eficientes, no dejan rastro y el cartel sigue. También, en el artículo 26 se agregó la capacidad económica del infractor para los efectos de determinación de la multa. Tampoco es el objetivo de las agencias de libre competencia que las empresas quiebren. Ahora, tampoco se puede garantizar que no quiebren. Eso, al revés, debiera servir como un incentivo para que las empresas se comporten correctamente.
¿El caso de colusión del papel tissue es un hito en la detección de carteles?
Estos son procesos. Han existido hitos en materia de carteles que han sido relevantes. Me da la impresión de que el caso farmacias es uno de esos, el caso pollos es otro, el caso tissue también, y a futuro vendrán otros casos. Hay un avance, y la percepción que nosotros tenemos es que ha ido aumentando el nivel de conciencia en los agentes económicos respecto de infracción a la libre competencia. Nosotros cada dos años hacemos una encuesta, que se encarga a Deloitte, a los operadores del sistema, que son básicamente los abogados. Ahí se ve cómo ha ido perfeccionándose el sistema hacia mayores niveles de conciencia y cumplimiento a propósito de las respuestas que ellos entregan.
 
Fuente: LaTercera