FNE Podrá Dictar y Cambiar Normas En Mercados Anticompetitivos

Según programa de Bachelet.-  El sistema de libre competencia experimentará profundas transformaciones de la mano del nuevo gobierno que fortalecerá su labor preventiva frente a la coercitiva. La propuesta es dotar a la Fiscalía Nacional Económica con las facultades para dictar y modificar reglamentos en mercados con fallas persistentes, facultades que son bastante similares a las utilizadas por las Superintendencias con el fin de llevar a un correcto funcionamiento a las industrias.
Profundas transformaciones son las que implementará el gobierno de Michelle Bachelet en la Fiscalía Nacional Económica, que sigue liderando Felipe Irarrázabal luego de ser ratificado en su cargo. Con estos cambios, el ente antimonopolios fortalecerá su labor preventiva, yendo más allá de sus ya poderosas acciones coercitivas que concreta a través de requerimientos y consultas ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia –al cual también se le aplicarán una serie de mejoras- y acuerdos extrajudiciales.
Fiscalía “Superpoderosa”
Es así como, según el programa de la Presidenta Bachelet, se buscará aumentar de manera importante las capacidades actuales de la FNE, para de esta forma encargarle la tarea de evaluar aquellos mercados que presentan fallas persistentes o que sufren el impacto de regulaciones en la competencia, con el fin de dictar normas especiales cuando los problemas de la industria lo justifiquen y modificar aquellas reglas que propician o permiten restricciones injustificadas al correcto funcionamiento.
Francisco Agüero, director del Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, señala al respecto que las nuevas tareas que se otorgarán a la FNE a la fecha las tiene como herramienta el TDLC, a la hora de recomendar cambios regulatorios, luego de recibir una consulta en la cual participan distintos actores del sector.
Asimismo, estas facultades son propias de una Superintendencia, por lo que la FNE tendrá la tarea de coordinarse con estos organismos reguladores antes de actuar dictando o modificando normas de un sector en especial, puntos que sumará como armas en favor de la libre competencia quedando como una Fiscalía “Superpoderosa”.
Por lo mismo, el actual gobierno fortalecerá las capacidades técnicas y profesionales de la FNE, establecerá plazos acotados para sus investigaciones, la facultad para que emita fundadamente advertencias y para requerir información estadística a organismos del Estado. Esto va en línea con lo recomendado por la Comisión de Libre Competencia, en cuanto a que el plazo máximo para las indagaciones del ente antimonopolios sea de 60 días, el que podrá renovar el TDLC.
Control de Concentraciones Mixto
En tanto, se introducirá en la legislación normas sobre control de operaciones de concentración, explicitando la figura de disminución sustancial de la libre competencia. En consecuencia, la FNE, cuando identifique problemas en ciertos mercados tendrá la facultad de negociar medidas de mitigación en un plazo breve.
Pasando de este modo, a ser un sistema de control de fusiones obligatorio de carácter mixto –con participación de la Fiscalía en primera instancia y del TDLC en casos que requieran de procesos contenciosos o no contenciosos- y no semi-voluntario como el de hoy.
La FNE, en todo caso, avanzó en esto y elevó el umbral de aceptación de concentración, de un rango entre 1.000 a 1.800 HHI a 1.500 a 2.500 HHI. Cabe consignar que esto se obtiene de la suma de las participaciones de mercado de los actores, elevadas al cuadrado. Se suman a esto las eventuales barreras de entrada generadas en la industria y los efectos sobre la competencia.
Con lo que inicia procesos sólo en los casos en los que se revele una concentración mayor, si esto se compara a los niveles fijados en la guía anterior. Igualmente, dará un plazo de tres semanas para aprobar a las empresas que consulten, eso sí, si no se presenta un alto grado de complejidad. El anterior establecía, por lo bajo, 60 días.
Reforzando al TDLC
Otra de las transformaciones que el gobierno de Bachelet implementará en atentados contra la libre competencia es el tope máximo de las multas por porcentaje de ventas obtenidas y no hasta las 30.000 UTA actuales en carteles que impone el TDLC –US$30 millones-, introduciendo una sanción adicional para personas involucradas de inhabilitación para directorios, organismos públicos, asociaciones gremiales y colegios profesionales y un castigo más para empresas involucradas, excluyéndolas de participar en licitaciones del Estado.
También, el gobierno evaluará la inclusión de un tipo penal explícito para carteles más gravosos para los mercados nacionales, que sancione los acuerdos entre competidores que les confieran poder de mercado relevante. Punto que se aplicaría cuidando que el mecanismo de delación compensada, que ha sido usado pocas veces en el país, funcione.
Mientras, el programa de la Presidenta tiene en la mira cambiar el régimen de los ministros del TDLC, hacia uno de dedicación preferente o exclusiva, estableciendo remuneraciones acordes y fijando una compensación para cuando éstos cesen en el cargo. Con ello se aumentarían los incentivos para la postulación de profesionales de calidad y experiencia.
Justamente, este último punto recoge parte de las solicitudes del presidente del TDLC, Tomás Menchaca, quien ha admitido que se necesita más personal especializado en el ente antimonopolios y que se les paguen mejores remuneraciones para que tengan dedicación exclusiva, dada la avalancha de casos que han entrado en proceso últimamente.
La FNE Después de Agosto 2014
El fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal, fue bien evaluado por el actual gobierno –cuya área de Protección al Consumidor y Libre Competencia del Ministerio de Economía es encabezada por el abogado Jorge Grunberg- y por lo tanto, continuará en su cargo por lo menos hasta que termine su período en agosto próximo.
En ese sentido, el fiscal Irarrázabal, en su característico estilo de bajo perfil mediático, ha preferido no revelar si es que repostulará al ente antimonopolios o no, considerando que quien ocupará el puesto después del 3 agosto de 2014 es elegido por la Alta Dirección Pública.
No obstante, en el sector no descartan que decida hacerlo, tomando en cuenta que varios de los cambios que él mismo propuso para el sistema de libre competencia chileno han sido acogidos para ser aplicados por la Presidenta Bachelet, a lo que se suma que ha admitido que no le importa el gobierno de turno con el que le toque trabajar.
Otro de los que suena fuerte en el ambiente es el ex ministro del TDLC y miembro del estudio Aninat Schwencke & Cía, Javier Velozo, quien fue uno de los principales asesores y redactores del programa del actual gobierno en materia de libre competencia.
De hecho, Velozo sería una de las cartas más fuertes que barajaría la Presidenta Bachelet para postularla como fiscal nacional económico en agosto de este año, a causa de que, en vista de su trabajo como ministro del TDLC, continuaría la línea “dura” que ha mostrado la FNE ante casos de carteles entre privados, por ejemplo.
Estrategia.cl, 17, Marzo, 2014