La abogada Jimena Orrego, asesora jurídica externa de CONADECUS y socia del estudio Juan Agustín Figueroa comenta sobre la demanda contra Apple y los desafíos que presenta trabajar con la Ley N°19.496 de protección de los derechos de los consumidores.
¿Cómo se gestó tu interés por el área en la que estás ahora?
Antes de estudiar derecho estudié ingeniería en la Chile, estuve tres años ahí y no me gustó, luego me fui a estudiar derecho porque en realidad tenía muchas más habilidades humanistas que matemáticas, pero siempre me interesó el tema económico.
El estudio del derecho no fue muy atractivo para mí, pero si habían algunas áreas que me gustaban mucho y que tenían que ver más bien con temas de acceso a la justicia. Yo estudié en años muy duros de este país, entre el 86 y el 90, así es que fue bien complejo.
Lo que más me gustó en la escuela fue aprender a litigar, yo me formé en los tiempos en que uno daba los exámenes orales, era un examen oral al año y las notas del año daban lo mismo.
¿El gusto por la litigación nació de algún mentor?
Sí, nació de cuando se formaron las Clínicas Jurídicas en la universidad de Chile. Yo me acerqué a Davor Harasic, quien entró a formar las Clínicas Jurídicas. El comenzó a reclutar alumnos que lo ayudaran y entré con una compañera de curso muy amiga, Lorena Lorca, que hasta hoy es profesora de Clínicas en la facultad. Ahí empezaron a venir profesores del extranjero a enseñar a los chicos a litigar a hacer simulacros de juicios orales y eso me encantó.
Me topé con la realidad de que en Chile los juicios no son así, salvo los juicios penales después de la reforma. Hace diez años me encontré con la ley de protección al consumidor. Federico Joannon, abogado y director del diario el Mostrador, me pidió que nos asociáramos, él fue el primer abogado en Chile que se dedicó a los consumidores. Yo no sabía nada de la la ley del consumidor. Constituye otro estándar, un “cambio de paradigma” como se suele decir. Todo lo que a uno le enseñan en Derecho Civil se modifica sustancialmente con la Ley del Consumidor, no hay simetría entre las partes, no hay igualdad en la negociación, no existe la libre discusión, se adhiere o no al contrato, que son contratos de adhesión. Y me gustó mucho eso; podía defender consumidores, la parte débil de la relación de consumo, tenía que ver con Derecho Económico y se trataba de una rama del derecho “más limpia”. Desde ahí empecé a cooperar con CONADECUS, que es la asociación de consumidores más grande de Chile, y he litigado en casos súper relevantes y con esa asociación empecé a demandar colectivamente. Así me instroduzco en temas de consumo.
¿Qué destacas de estudiar Derecho en un periodo tan potente?
Lo que más destaco es lo que mucha gente le critica a la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, que el profesor Ortiz Quiroga llamaba “los pequeños desbordes de la Chile”; las decisiones democráticas para votar un paro, para decidir si íbamos a toma, las discusiones que se producían. Eso te forma para el litigio.
Lo otro, es la dureza de la universidad, o sea, es verdaderamente una universidad, el que quiere estudiar estudia y el que no quiere ir a clases no va a clases. Eso te forma con el rigor propio. En general la gente que ingresa a la Chile es así desde ya, viene con ese rigor formado porque los mejores puntajes entran ahí, pero eso te forma aún más, pues nadie controla ni anda detrás tuyo diciéndote “oye, la lista, no has venido a clases”, eso no pasa en la Chile.
Además, por supuesto, la libertad de cátedra hace que yo sienta que la Facultad entrega herramientas poderosas al momento de instalar un tema como son los derechos del consumidor en las cortes; porque aunque tú tengas una ley especial y tutelar, cuesta mucho a nuestros tribunales, usar, en cuestiones que antes estaban regidas por el Código Civil, fallar conforme la primera.
Es difícil para nosotros como litigantes, por eso cada sentencia en favor de los consumidores son tremendos logros jurisprudenciales que uno va construyendo, y uno se va dando cuenta, cómo ese rigor del que te hablo, incide en la defensa de lo que tú crees que es justo, tú lo puedes traspasar lo que se traduce en acceso a la justicia.
¿Cómo llegó a ti el caso Apple?
Tanto CONADECUS como el SERNAC, tienen la obligación legal de defender consumidores. Nosotros tenemos muchos clientes individuales de equipos, no solo de smatphones, sino de computadores, etcétera y recibimos cientos de reclamos de todo tipo. Y empezamos a levantar información sobre Apple y ahí nos dimos cuenta que no tiene sucursal, ni representante legal, ni domicilio en Chile, solo tiene un servicio técnico, que es lo que ellos llaman MacOnline. Entonces, cuando supimos de esto empezamos a seguir los juicios en Estados Unidos, puesto que Apple había reconocido la introducción de un programa que ralentiza los equipos. Seguimos los los foros, en los cuales participaba mucha gente en Chile, y lo que pasaba con los equipos de uno mismo, porque en esto de los Derechos del Consumidor todos somos consumidores, como dijo John Kennedy en la década del 60.
Con las cuestiones de hecho claras, sopesamos si convenía demandar en Estados Unidos o en Chile. Nos decidimos por Estados Unidos, porque ya habían demandas de otros países presentadas, y porque había un par de personas que estaban representando a ciudadanos de otros países que no residieran en USA. Eso lo pueden hacer por las particularidades de las Class Action que son un equivalente a las Acciones Colectivas o Difusas de la Ley de Protección al Consumidores.
Y ahí Conadecus estableció que “No corresponde, nosotros somos los que tenemos la legitimación activa de los consumidores chilenos”, así que hicimos lo que teníamos que hacer, la estrategia, el juicio, cómo lo íbamos a llevar y nos contactamos con los abogados de Estados Unidos.
Entramos al juicio y hace un par de semanas Apple presentó, lo que en Chile sería un “incidente” intentando dejar fuera del juicio a todos los NON US RESIDENTS en los Estados Unidos. El juez determinó que Apple, al actualizar los programas de sus equipos, hace que el consumidor acepte una licencia – que nadie lee, por supuesto, porque son contratos de adhesión, y por la racionalidad imperfecta (aunque lea la licencia, no la entiende porque está hecha para que el consumidor no la entienda) –y en la que redacta que la jurisdicción para resolver cualquier conflicto está radicada en Los Ángeles, California, Estados Unidos, por lo tanto que, los no residentes tienen derecho a demandar si se someten a dicha jurisdicción, asi es que quedaron todos los países dentro”. Además logramos que el estudio jurídico que contactamos, que es un estudio mediano porque Conadecus tiene escasísimos recursos, quedara en la mesa de negociación.
Por orden del tribunal de San Andrés se acumularon las causas, solamente para nombrar a este equipo negociador; de alrededor de 348 estudios jurídicos que representan a distintos estados y a distintos grupos de consumidores, quedaron 29 en las mesas de negociación.
Nosotros estamos dentro de la mesa de negociación y eso es fantástico, además, por estar representando a CONADECUS en representación de los consumidores chilenos el tribunal también los nombró “embajadores” para representar a otros países de Latinoamérica que también quisieran litigar. Y ese trabajo también lo está haciendo Conadecus, con Asociaciones de Consumidores de Perú, Uruguay, Argentina.
Me parece muy importante que desde esa experiencia puedas realizar una comparativa de lo que vez en la ley del consumidor chilena y la ley del consumidor de Estados Unidos. Las Class Action en Estados Unidos rigen para cualquier materia donde se puedan ver afectados derechos de muchos y por esos muchos, basta que dos personas demanden. En Chile solamente tenemos una especie de Class Action cuando hay demandas colectivas por derechos del consumidor. Puede haber trescientas personas afectadas por la mala construcción de un Puente, por ejemplo, o por la caída de un avión y cada afectado debe demandar uno a uno. Y, hoy por hoy, tú no puedes pedir en las demandas colectivas daño moral, ahora en la nueva ley del consumidor que comienza a regir en marzo del 2019, y en que participé como asesora del Senado, existe una figura similar al daño moral colectivo, lo que es un tremendo avance para los consumidores.
La actividad de los jueces es distinta, en USA son “dueños” de su tribunal e instan a las partes a llegar a acuerdo.
En Chile, si bien la Ley del Consumidor le otroga al Juez la calidad de amigable componedor y lo obliga a llamar a conciliación las veces que lo estime, en la práctica no ocurre. En Estados Unidos dos personas pueden hacer una demanda colectiva en representación de muchos, acá si muchos quieren demandar, tienen que ser por lo menos cincuenta, afectados personalmente por la misma conducta que se reprocha, esa es una tremenda diferencia. En Chile sólo tienen legitimación activa para litigar por los consumidores son: El SERNAC y las asociaciones del consumidor. Cincuenta personas es número elevadísmo, la logística para que se organicen es tremendamente dificultosa.
En Chile no solo la prueba, sino que el juicio en general es súper reglado, entonces efectivamente tenemos algunas ventajas procesales pero que tienen un tope. En el tema de la prueba, en las demandas colectivas tenemos un problema feroz, que suponemos veremos mejoradas con las normas nuevas. Se supone que quien tiene toda la información es el proveedor, o sea, si uno quiere saber cuánto obtuvo el proveedor por la práctica que afectó a los consumidores, debe preguntarle a ellos mismos, las Asociaciones de Consumidores no tienen, ni deben, ni pueden tener esos datos. No tenemos acceso a los registros contables de los proveedores, no sabemos cuántos son los afectados, en fin, tenemos una serie de dificultades procesales, entre otras el Código de Procedimiento Civil, que no es capaz de contener juicios colectivos. Por qué cómo probamos el daño moral de 450.000 personas, si el termino probatorio para examinar testigos son 3 días?
Por último, existen los daños punitivos que en la Ley del Consumidor no existen, salvo una mención de aumento de multa en algunos casos, que se contempla en la nueva Ley.
¿Cuál es tu balance de la asesoría que realizaste de la nueva Ley del Consumidor?
Fue muy satisfactorio porque sientes que estás incidiendo en la vida cotidiana de las personas. Mis expectativas están basadas en la recepción que va a tener en los tribunales esta nueva ley. Me parece interesante litigar con institutos como el daño moral colectivo o la carga probatoria dinámica. No creo que haber subido las multas, vaya a tener una implicancia muy determinante, porque siempre es facultad del tribunal imponer una multa entre ciertos rangos, aún cúando la ley dice que debe aplicar una multa por cada consumidor afectado. Eso es algo que no he visto nunca en mis juicios.
Lo otro es que son leyes difíciles que los jueces aprehendan, que las hagan suyas; es labor de nosotros los abogados irlos convenciendo de que esta es la ley que deben aplicar. Cómo te decía, en la ley del consumidor, por ejemplo, el juez tiene que actuar como amigable componedor, tiene que llamar a acuerdo tantas veces como sea necesario; norma de inspiración anglosajona, que no se aplica salvo excepciones. Estas son causas súper interesantes, súper importantes, de alto impacto social porque finalmente es acceso a la justicia. Ya con la ley que tenemos nos cuesta mucho convencer a los tribunales que es de responsabilidad objetiva, que es de orden público, irrenunciable, que es tutelar, que el rol del juez es correr el velo, ver cuál es la infracción que se comete y cómo se comete.
La nueva ley es muy “revolucionaria” para lo que tenemos en Chile pero muy conservadora para los estándares internacionales. Para Chile, que es un país libremercadista es un tremendo estándar, pero hay que ser muy cauto en cuanto a su aplicación. Y nunca dejar de tener presente que la Ley del Consumidor es una ley promercado, que nos guste o no, es el régimen económico en que nos movemos.
Fuente: Comunicaciones Facultad de Derecho U. de Chile Viernes 23 de noviembre de 2018
