La Corte de Apelaciones de Santiago y su reciente fallo sobre la banda de 700 MHz

Presidente de Conadecus
La Corte de Apelaciones de Santiago acaba de rechazar el recurso judicial impulsado por el operador de telecomunicaciones Telestar, que se oponía al otorgamiento de las concesiones de 700 MHz a los operadores dominantes Entel, Movistar y Claro.  Dicho recurso fue tramitado conforme al mecanismo de oposiciones que contempla la ley sectorial (Ley General de Telecomunicaciones).
Telestar es uno de los tantos pequeños operadores de telecomunicaciones, que han intentado abrirse espacio en este mercado sin éxito, debido a las incontables barreras puestas por los operadores dominantes, y a la “captura del estado”. Fenómeno éste de creciente ocurrencia en diversos ámbitos de la economía, que inhibe la labor correctiva de los organismos reguladores.
Si bien la captura del estado no es necesariamente sinónimo de corrupción, ésta ocurre cuando funcionarios públicos piensan equivocadamente que ciertas industrias sólo son para actores de gran tamaño, o cuando temen a las empresas reguladas.
Recordemos que a fin de 2013 el gobierno pasado llamó a concurso público para licitar tres concesiones de telefonía móvil de cuarta generación (4G), en la banda de 700 MHz.  Diversas voces -entre ellas la de Andrés Gómez-Lobo Echeñique y Eduardo Bitran, entonces asesores de la candidata presidencial Michelle Bachelet- advirtieron que las bases del concurso público estaban mal hechas, ya que eran un verdadero traje a la medida para los operadores dominantes, de modo que no iba a haber otros proponentes. Sin embargo al parecer hay un diagnóstico de algunos expertos que sostienen que el mercado chileno no da cabida a más de tres operadores
Las ofertas se presentaron a comienzos de 2014 y efectivamente -tal como advirtieron los expertos- sólo hubo tres proponentes: Entel, Movistar y Claro, que se adjudicaron la banda de 700 MHz.
Entonces Conadecus inició dos acciones paralelas: una consulta y reposición al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia –TDLC- que fueron rechazadas, ante lo cual presentó una demanda ante esta misma instancia en la que acusó a los operadores dominantes de acaparar espectro y entrabar la libre competencia aprovechándose de las bases mal hechas. Además de presentarse una oposición al otorgamiento de las concesiones de 700 MHz, ante el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, Andrés Gómez-Lobo Echeñique, conforme al mecanismo que contempla la ley sectorial, la cual fue replicada por varios operadores pequeños.
Todas estas oposiciones fueron rechazadas por el ministro. En el caso de Conadecus argumentó que lo que estábamos cuestionando eran las bases del concurso público, lo cual no podía hacerse con el mecanismo de oposiciones que contempla la ley sectorial, sino que con la Ley 19.880 (que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado).
Conadecus presentó entonces un recurso especial de revisión, conforme a la Ley 19.880, para impugnar las bases del concurso público de 700 MHz (para lo cual aún había plazo), pero el Ministro Gómez-Lobo Echeñique lo volvió a rechazar, esta vez con argumentos muy difíciles de entender.
Quedó de manifiesto entonces, que el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones Andrés Gómez-Lobo Echeñique ya no era un detractor del concurso público, sino que se había convertido en su más fiel defensor, de modo que discutir con él equivalía a darse cabezazos contra un muro.  ¡La captura del Estado en todo su esplendor!  Por lo mismo, decidimos no perseverar frente al Ministerio, y concentrar nuestros esfuerzos ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, donde sí tenemos la posibilidad de ser escuchados.
Sin embargo, el operador Telestar decidió perseverar y presentó un recurso ante la Corte de Apelaciones de Santiago, para impugnar la decisión del ministro, argumentando que las bases del concurso consolidaban la posición de dominio de Entel, Movistar y Claro.  Pero como señalamos más arriba, la Corte rechazó éste recurso y condenó a Telestar al pago de una multa de 10 UTM más las costas del juicio.
El Ministro de Transportes y Telecomunicaciones -defensor ahora del concurso público de 700 MHz- está feliz con esta decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago, y señaló a la prensa que ahora está despejado el camino para dictar los decretos que otorgarán las concesiones de 700 MHz a Entel, Movistar y Claro.  El secretario de Estado también agregó que gracias a estas nuevas concesiones, las señales de telefonía móvil entrarán con más facilidad a los edificios, los usuarios podrán transferir datos a mayor velocidad, y 1.281 localidades rurales y 500 escuelas que no contaban con cobertura telefónica ni de Internet ahora la tendrán, ya que así lo exigían las bases del concurso, aunque sólo por dos años, después deberá pagarlas el estado a través del FDT.
El juicio que inició Conadecus ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no ha terminado, y bien podría ocurrir que los operadores dominantes sean condenados por acaparar espectro y entrabar la libre competencia, conducta en la que dicho sea de paso son reincidentes.
Es más, haría bien el ministro con leer detenidamente el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que rechazó el recurso de Telestar, ya que éste no obedece a la falta de argumentos de Telestar, sino que al empleo del mecanismo de las oposiciones, que según la Corte sólo sirve para abordar problemas técnicos, y no de libre competencia.
No obstante, la misma Corte señaló en su fallo que los problemas de libre competencia que puedan afectar a la adjudicación de la banda de 700 MHz, están siendo abordados por el TDLC, que es la instancia adecuada, en virtud de la demanda de Conadecus en contra de los operadores dominantes. Por lo mismo esperamos que la Justicia anule la multa impuesta a Telestar, así como la condena en costas, ya que este operador tenía motivos plausibles para litigar.
Sin embargo, qué ocurriría si el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, ignorando el juicio en curso ante el TDLC y sus posibles desenlaces otorga las concesiones de 700 MHz a Entel, Movistar y Claro…  Podría ocasionar una contingencia fiscal, que obligue al Estado a indemnizar a dichas empresas, por no poder explotar sus concesiones de 700 MHz.
La postura actual del ministro sostiene que las concesiones de 700 MHz son indispensables para que las señales de telefonía móvil entren en edificios, que los usuarios puedan transferir datos a mayor velocidad, y para que localidades y escuelas rurales puedan disponer de cobertura telefónica y de Internet.
A nuestro juicio no es así.  La capacidad de tráfico de las actuales redes de telefonía móvil se puede aumentar perfectamente en el corto plazo con otras acciones, que han sido claramente identificadas por los expertos que asesoran a Conadecus en esta materia.
Además, los operadores chilenos no aprovechan la tecnología 4G -ya disponen de ella en 2.600 MHz- para descongestionar sus actuales redes 3G y 2G, que están absolutamente saturadas. Esto porque han preferido vender el 4G como un producto aparte, como si fuera un lujo.  Ello no sólo es un abuso, sino que además está reñido con la regulación de la industria, aunque las autoridades correspondientes siguen haciendo la vista gorda en ello.
Los recursos judiciales de Conadecus y de Telestar tampoco son la causa de la falta de servicio en aquellas localidades y escuelas rurales que deberían ser atendidas por los operadores dominantes, como consecuencia obligada de la licitación de la banda de 700 MHz. Ya que las mejores prácticas internacionales señalan que los problemas de ese tipo deben resolverse mediante subsidios directos del Estado, procurando no dañar el sistema de precios de la economía.
Es más, en Chile esta práctica está consagrada por la ley sectorial, que para tal efecto dio vida el Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones, que es administrado por Subtel. Otorgar la banda de 700 MHz al oligopolio que constituyen Entel, Movistar y Claro, a cambio de extender la cobertura de sus redes, sería como entregarle la exclusividad de la producción de pan a las grandes cadenas de supermercados, a cambio de que ellas regalen pan a los asilos de ancianos por dos años.
En todo caso, el actual Subsecretario de Telecomunicaciones, Pedro Huichalaf, ha tenido el valor de señalar recientemente que la banda de 700 MHz no es determinante para el desarrollo de las telecomunicaciones en Chile, lo que viene a que confirmar que los operadores dominantes no la requieren hoy, y que sólo los mueve el afán de acaparar espectro.
Sin embargo, hay algunos especialistas que sostienen que el mercado chileno no da cabida a más de tres operadores y al parecer el ministro de telecomunicaciones esta entre ellos. La política pública del mercado de las comunicaciones debería seguir las tendencias internacionales, donde el estado ha empezado a tener un rol importante en la regulación y competencia en las comunicaciones, como en México, Colombia o Corea
Por todo lo anterior, las más elementales normas de prudencia aconsejan que el Ministro suspenda la tramitación del los actos administrativos que otorgarán las concesiones de 700 MHz, hasta que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o la Corte Suprema se hayan pronunciado al respecto.