Interrogantes como si deben informarse obligatoriamente las operaciones de concentración, cuáles serán los filtros si se cambia la ley actual, si se velará por el consumidor o la empresa, la conveniencia de los acuerdos extrajudiciales y del rol de los terceros interesados legítimamente, de quién ejerce el control en la libre competencia, entre otras, son planteamientos para una eventual reforma al sistema de libre competencia chileno, que no ha podido evitar la paulatina concentración de mercados.
La aprobación por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) de la fusión entre LAN y TAM, que generará una de las 10 aerolíneas más grandes del mundo, avivó el debate respecto a las reformas que requiere el sistema chileno de libre competencia.
La principal apunta a que en el país debiera ser obligatoria y no opcional la consulta frente a operaciones de concentración. Cabe recordar que LAN no abrió un procedimiento ante el TDLC, sino que recurrió a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) alcanzando un acuerdo extrajudicial, lo que fue paralizado por la Conadecus, en su rol de tercero interesado legítimamente.
Sobre éste y otros nueve puntos, debaten el fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal; el presidente del TDLC, Tomás Menchaca; el ministro del TDLC, Radoslav Depolo; el director ejecutivo del Centro de Libre Competencia de la Universidad Católica, Ricardo Jungmann, y el abogado experto en el tema, Gonzalo Cruzat.
1) ¿Deben informarse obligatoriamente todas las concentraciones?
En Chile, el sistema de consulta de fusiones no es obligatorio, a diferencia de gran parte del mundo. Y con la fusión LAN-TAM, se generó el debate sobre la conveniencia de reformarlo. Suscribiendo la idea del gobierno, Irarrázabal y Menchaca se mostraron de acuerdo con exigir que las empresas deban informar operaciones de concentración, pero sólo las más relevantes.
No obstante, Cruzat se mostró contrario a modificar la ley, “pues cualquier abogado sabe bien cuándo una operación debe ser consultada o no. Otra cosa es no querer hacerlo, y arriesgarse a que lo lleve a cabo un tercero interesado –como en el caso de LAN– y no quedar bien ante la opinión pública”. De hecho, aseguró que se profundizará el fenómeno de las “consultas naturales”, como la de la absorción de Supermercados del Sur por SMU.
2) ¿Cuáles serán los filtros en una eventual consulta obligatoria?
Al ser obligatorio consultar operaciones de concentración, Menchaca apuntó a que ésta debe desarrollarse en dos fases. En la primera, el “gran colador” sería la FNE y, en la segunda, al quedar los casos más relevantes, se concretaría un proceso formal ante el TDLC.
En esa línea, los filtros de la FNE radicarían en el índice de concentración y, según Jungmann, como “está distorsionado, dado que se utiliza en EE.UU. donde hay grandes inversiones, hay que ajustarlo previamente a la realidad chilena”.
Asimismo, el volumen de ventas conjunto, la participación de mercado resultante y contextos del sector como las barreras de entrada y los riesgos de coordinación y abuso de posición dominante, serían también importantes filtros.
3) ¿Se debe velar por el consumidor o por el desarrollo de la compañía?
En las evaluaciones de operaciones de concentración, Depolo dio a conocer que no está claro qué aspecto se debiera cuidar más en las resoluciones. “¿La eficiencia asignativa o la productiva? ¿El bienestar de los consumidores? ¿El proceso competitivo? ¿El fomento del surgimiento de campeones nacionales? ¿Consideraciones de desarrollo industrial, empleo, competitividad? ¿Todas las anteriores? ¿Sólo algunas?”, se preguntó, dejando abierto el debate respecto a cuál es el que pesaría más al momento de la decisión final de las autoridades antimonopolio.
4) ¿Deben considerarse los acuerdos extrajudiciales?
El que sin consultar al TDLC, LAN hubiera recurrido a un acuerdo extrajudicial con la FNE para su fusión con TAM, levanta el debate en torno a la conveniencia de que esta instancia siga utilizándose en Chile. Lo anterior, a causa de que si se cambia a un sistema de consulta obligatoria, ya no tendría sentido una salida de este tipo para las partes.
5) ¿Qué sucederá con los terceros interesados?
Conadecus marcó un precedente y generó una fuerte polémica en el país, al lograr paralizar la fusión LAN-TAM por varios meses, como tercero interesado legítimamente en el proceso del TDLC. Sin embargo, Jungmann manifestó que dicho sistema “se podría dar para palos blancos o competidores que quisieran detener las operaciones por conveniencias propias”.
Incluso, de concretarse la obligatoriedad de las consultas de fusiones o adquisiciones, podría eliminarse esta figura, de acuerdo a los expertos en libre competencia, la cual en ocasiones es utilizada por las partes de la operación de concentración para ahorrar los costos del proceso.
6) ¿Quién ejerce el control en libre competencia?
Tomando en cuenta que compañías como PAL Airlines recurrieron al Tribunal Constitucional para intentar frenar la fusión LAN-TAM, y que evalúan hacerlo ante la Corte Suprema, Depolo reveló la eterna discusión de libre competencia a nivel local. “¿Quién ejerce hoy el control de operaciones de concentración en Chile? ¿La FNE? ¿El TDLC? ¿Ambos? ¿La Corte Suprema? ¿El Tribunal Constitucional?”. Interrogantes que deben ser resueltas antes de pensar en realizar cualquier cambio al actual sistema.
7) ¿Hasta qué límite llegar con las mitigaciones?
La gran mayoría de los expertos en libre competencia, conceden que las 15 mitigaciones del TDLC en la fusión LAN-TAM son bastante duras. Por lo cual, Jungmann contó que en otros mercados del mundo, “la empresa se puede sentar con la autoridad para llegar a acuerdos, respecto a las medidas de mitigación. Mecanismo que hoy sólo puede usar la FNE”.
De este modo, agregó Jungmann, “no está el riesgo que el TDLC, sin ser experto, cometa errores en las mitigaciones”, punto que alegó LAN en cuanto a los cálculos de tarifas.
8) ¿Hechos existentes o actos por celebrarse?
El que una consulta de fusión sea considerada como no contenciosa, genera visiones encontradas. Depolo pone en duda si es realmente conveniente someter a un mismo conjunto de normas y a igual procedimiento tanto a hechos existentes –que sí son considerados contenciosos, es decir, propensos a recibir sanciones–, como a actos por celebrarse a futuro.
9) ¿Es confiable la información entregada?
Tomando en cuenta que, de transformarse el sistema actual de voluntario a obligatorio, se incrementarían las consultas de concentración, cabe hacerse las siguientes preguntas clave: ¿Es confiable la información que entregan las partes a las autoridades de libre competencia? ¿Y la de terceros con intereses parciales que intervienen en el procedimiento? Este punto es el más difícil de zanjar, según los expertos, ya que depende de las voluntades, y si se quisiera resolver a profundidad, requeriría de investigaciones altamente prolongadas y costosas. Aún así, es complejo saber a quién creer o no.
10) ¿Qué resultados han tenido las resoluciones de concentración?
Para Depolo, es importante evaluar cuáles han sido los reales resultados que han producido en los distintos mercados las decisiones que hasta ahora se han adoptado en materia de operaciones de concentración, al igual que el grado de cumplimiento de las mitigaciones. A la fecha, precisó Jungmann, la labor de fiscalización es de la FNE, que puede llegar a demandar a las empresas que no respetan lo impuesto por las autoridades. No obstante esto, no existe un organismo que mida la efectividad y conveniencia de las resoluciones para los mercados.
