Las agitadas aguas que atraviesa el proyecto de libre competencia

Restituir la pena de cárcel para los casos de colusión es uno de los puntos de mayor debate en torno a la iniciativa legal. También las nuevas facultades para la Fiscalía Nacional Económica. Visiones disímiles cruzan al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y al Congreso.
El 2 de junio próximo, a las 18.30, la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados comenzará la votación en particular del proyecto de ley que busca perfeccionar el actual sistema de libre competencia. Aunque la iniciativa contempla un nuevo mecanismo de sanciones pecuniarias y un alza en las multas, las aguas en torno a la iniciativa comienzan a agitarse por dos medidas que no logran consenso entre los organismos involucrados en el tema: el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Se trata de la decisión de reincorporar después de 12 años en la legislación chilena la pena de cárcel en los casos de colusión y de las mayores atribuciones para la FNE, ideas que por estos días también cruzan posiciones con el gobierno y, obviamente, el Congreso.
Al interior del TDLC reconocen que la también llamada criminalización en los casos de colusión es la propuesta que hoy más tensiona las relaciones, punto que tiene preocupado en particular al Ministerio de Economía, por cuanto es el TDLC el que está mandatado a llevar a la práctica los cambios que resulten de la tramitación legislativa del proyecto.
El TDLC está integrado por el abogado y presidente Tomás Menchaca (2010-2016). El resto de la mesa lo conforman el ex fiscal nacional económico Enrique Vergara (2012-2018), la economista María de la Luz Domper (2012-2018), el abogado Javier Tapia (2014-2020) y el economista Eduardo Saavedra (2014-2020). El mecanismo para designar a sus integrantes comienza con una lista de candidatos que el Banco Central propone al Ministerio de Economía, cartera que luego presenta una terna al Presidente de la República y éste finalmente elige. La administración de la Presidenta Michelle Bachelet nombró a Tapia y Saavedra.
Aunque las opiniones y contrastes respecto de los contenidos del texto se han mantenido en reserva e incluso se optó por redactar un documento interno que en el TDLC califican como de consenso, asegura otro de los miembros del tribunal, ahí también reconocen que las diferencias fueron más bien matizadas y que para evitar polémicas se optó porque fuera Menchaca quien hablara del tema.
Sin embargo, Tapia decidió transparentar las posturas y en entrevista con La Tercera se refirió a las diferencias (ver página 6). El abogado plantea que él es el único integrante del tribunal que está a favor de reponer las penas de cárcel como mecanismo disuasivo de prácticas de colusión y que los argumentos que advierten que la medida abre el riesgo de sentencias contradictorias o duplicidad de sanciones son más teóricos que prácticos.
Otro de los integrantes del grupo, sin embargo, también reconoció que hay “alguna diferencia o más bien matiz respecto del mecanismo de aplicación de las multas, más que del valor en sí mismo”. El gobierno propone una multa equivalente al 30% de las ventas obtenidas gracias a prácticas de colusión. “Hay un matiz en cuanto a precisar cómo se aplica ese porcentaje, cómo se aterriza. Pero, efectivamente, la discrepancia mayor está en la pena de cárcel y en un grado menor respecto de lo que se propone a la labor de la FNE”, añade otro abogado cercano al TDLC.
La ley de libre competencia data de 1973 y desde esa fecha ha tenido dos modificaciones relevantes. La primera, en 2003, eliminó la pena de cárcel para actos que vulneren la libre competencia y dio cuerpo al TDLC. La segunda fue en 2009 y dotó a la FNE de facultades más duras, como la figura de la delación compensada. Esta se instaló en la normativa chilena como consecuencia del caso farmacias y consiste en denunciar la existencia de un ilícito a cambio de una reducción o exención de una multa en casos de colusión o creación de carteles (ver infografía).
El proyecto de Bachelet restituye la pena de cárcel, por un período de cinco a 10 años, para los responsables de prácticas de colusión. El gobierno la considera una herramienta poderosa para disuadir las prácticas contra la competencia y en particular la concertación de precios entre actores que operan en un mismo mercado. La norma rigió entre 1973 y 2003, pero en esas tres décadas jamás se usó.
La minuta de consenso
El proyecto de ley lleva casi 70 días en el Congreso y sólo Menchaca ha expuesto la opinión del organismo respecto del texto al Legislativo. En una minuta de ocho páginas -que entregó a la Comisión de Economía de la corporación- , el 14 de abril, el abogado respaldó el interés del gobierno por “perfeccionar” varios aspectos de la actual legislación de defensa de la libre competencia y sostuvo que el informe que exponía daba “cuenta de los aspectos en que los ministros del tribunal que presido estamos de acuerdo”, pero que “también (de) algunas materias en que existen posiciones diversas”.
Sin embargo, en su exposición no se refirió a las diferencias en torno a la penalización ni respecto de un tema sobre el que hay matices, como es el mecanismo de sanciones económicas, recuerdan el presidente de la Comisión de Economía de la Cámara Baja, el diputado PPD Joaquín Tuma, y el integrante del grupo parlamentario, el DC Fuad Chahín.
Menchaca, en cambio, sí delineó las dificultades de la medida de cárcel y lo mismo hizo en la cuenta pública del tribunal, el 12 de este mes. Ahí advirtió que la pena de cárcel podría generar sentencias contradictorias, ya que tanto el TDLC como los tribunales de justicia podrían ver un caso en paralelo si es que, por ejemplo, el fiscal económico se querellara en la justicia penal. Esto podría, además, provocar que una misma persona sea condenada dos veces por los mismos hechos, sostuvo.
Pero a la comisión, afirma Tuma,  también le llamó la atención que en la minuta sí se plantearan con más claridad las diferencias respecto de las facultades a la FNE.
“El TDLC está dividido en relación con la mantención de la facultad del fiscal nacional económico de consultar, desde el momento en que se cree un mecanismo especial para el control de operaciones de concentración”, dijo Menchaca. “Algunos ministros, continuó, sostienen que si el fiscal estima que un hecho de un tercero infringe la libre competencia, debe interponer un requerimiento tramitado en un procedimiento contencioso y otros que, excepcionalmente, el fiscal nacional económico podría, por la vía del procedimiento no contencioso, por ejemplo, solicitar la revisión de los hechos futuros o de dictámenes o resoluciones anteriores dictadas en procedimientos también no contenciosos”.
Este fin de semana 
Aunque en la Comisión de Economía aseguran que “no hay fuente de controversia, pero sí de diferencias al interior del TDLC e incluso de la FNE”, como reconocen los parlamentarios, desde este fin de semana, al menos el oficialismo comenzará a trabajar en las indicaciones para asegurar la aprobación del articulado en particular el 2 o 3 de junio a más tardar en la comisión.
“El proyecto es clave para que nuestra economía y los mercados funcionen. Sabemos que no hay una opinión unánime respecto de la pena de cárcel, que es un punto discutido, no sólo porque hay quienes están de acuerdo y el titular del TDLC no. También, porque hay matices sobre cómo debiese aplicarse la sanción en plazos y criterio. Pero esto es parte de las mejoras que debemos lograr con las indicaciones y que van mucho más allá de eso”, explica Tuma.
Chahín agrega que el proceso de transparentar las argumentaciones en uno u otro sentido tendrá que necesariamente concretarse en la votación en particular del proyecto. El mediodía del próximo 2 de junio vence el plazo para ingresar las indicaciones parlamentarias y del Ejecutivo al texto -si es que existieran- y ambos parlamentarios anticipan que habrá visiones encontradas con la oposición, pero también al interior de las filas oficialistas.
Por eso, este fin de semana el diputado DC comenzará a tantear con el Ejecutivo y con su par de la comisión, el también falangista Sergio Espejo, las indicaciones que presentará en la decisiva jornada. Las indicaciones que propondrán apuntan a perfeccionar la redacción respecto de la norma de delación compensada, para resguardar cualquier acción penal que se pueda tomar al delator; perfeccionar el procedimiento para demandar indemnización de perjuicio, de manera que la demanda civil se pueda hacer en el mismo TDLC (el proyecto plantea que la demanda económica se vea en ese tribunal y tras su resolución se presente la demanda civil en los tribunales correspondientes), y que se vuelva a permitir al TDLC que pueda consultar por control preventivo de fusiones y no sólo la FNE (como plantea el proyecto), además de que quede establecido que también lo puede hacer un tercero como, por ejemplo, una organización de consumidores.
Tuma, en tanto, está buscando apoyo para presentar indicaciones que buscarán bajar la sanción de 30% a 10% de las ventas generadas por prácticas de colusión y acotar específicamente el tipo de ventas que se considerará, así como a la empresa o responsable de la mala práctica. También que el período de la colusión considerado para multa no debe exceder más de tres años. Otra precisión que pedirá es que la pena de cárcel quede establecida para los ejecutivos, y la pecuniaria, para la empresa involucrada.

 
Fuente: LaTercera