Francisca Barrientos Camus
Profesora, Universidad Diego Portales
Investigadora, Fundación Fernando Fueyo
Directora, Academia derecho y consumo
www.derechoyconsumo.udp.cl
Si tenemos que hacer una proyección el tiempo diríamos que han existido dos grandes reformas a la Ley Nº 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores, la del año 2005 y la del año 2017; la primera sustantiva, la segunda orgánica, y en el intertanto se han dictado una serie de reformas “intermedias” –por calificarlas de algún modo- que han ido “parchando” esta ley.
El año 1997 entró en vigor la ley de consumo. Esto significa que desde ese año el consumidor dejó de ser un mero comprador de bienes o prestatario de servicios para transformarse en un sujeto protegido con derechos irrenunciables a su favor; derechos que incluso coinciden con algunas garantías constitucionales, como la no discriminación arbitraria.
Luego de un largo período de discusión, el año 2004 surgió la primera modificación importante a la ley, la llamada “gran reforma”. Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.955 hubo importantes cambios sustantivos para los consumidores, como por ejemplo la adición de la letra g) del artículo 16, que ha permitido declarar una serie de cláusulas abusivas por infracción a la buena fe que genera un desequilibrio importante en las prestaciones del contrato. Junto con ello, se perfeccionaron normas sobre publicidad, se ajustaron normas del control de forma, como la inclusión de la letra chica de 2,5 milímetros. Y no se puede dejar de mencionar, entre tantas, la inclusión del procedimiento supraindividual para tutelar los intereses difusos y colectivos de los consumidores.
Las reformas “intermedias” se relacionan con diversas materias, como la inclusión de las micro y pequeñas empresas, una de las más materias más reformadas es la cobranza extrajudicial, pero también se añaden disposiciones financieras, estacionamientos, videojuegos, registros prendarios e hipotecarios, entre otras, lo que supuso un avance en la protección al consumidor.
Sin embargo, todas esas añadiduras han provocado la existencia de una legislación contingente, asistemática, ilegible, con múltiples problemas de interpretación, que evidencian la falta de un adecuado diseño legislativo. La simple lectura de la ley da cuenta de ello.
Por ejemplo, no se entiende por qué las mypes no pueden acudir al Sernac o se fraccionan como consumidores para una cosa y como proveedores para invocar otras tutelas jurídicas más engorrosas, como la ley de competencia desleal. La cobranza extrajudicial es la materia más reformada de la ley, sin éxito al parecer, pues con cierta frecuencia aparecen recursos de protección declarando el cese de las conductas arbitrarias de estas empresas. Que decir de la normativa de estacionamientos, o del control represivo de la cláusulas abusivas, si no tenemos un control preventivo o Consejo de control de cláusulas o condiciones generales de la contratación. Todavía subsisten contratos con letra chica… en fin..
Por su parte, el Sernac resentía la carencia de una tutela efectiva para los consumidores, en el sentido de obligar al perjudicado a acudir a un juicio para reclamar la exigibilidad de sus derechos. Pero, especialmente, criticaba la ausencia de procedimientos sancionatorios administrativos propios, junto con la potestad de dictación de normas e interpretaciones de carácter vinculante.
Por eso, este “león sin dientes” se vio forzado a crear una serie de mecanismos derivados de potestades implícitas para velar por los derechos de los consumidores.
Así, entonces, surgieron las denuncias ante los Jueces de Policía de Local a partir del “interés general” de los consumidores, que cuentan con unidades y profesionales dedicados a este tipo de casos; y el empleo de las mal llamadas “mediaciones colectivas”, ahora en el texto aprobado “procedimientos voluntarios”, que no son otra cosa que negociaciones entre el Sernac y las empresas, que no tenían reconocimiento explícito en la ley de consumo.
Resulta al menos curioso advertir que las facultades más usadas por el organismo estatal, según los datos de sus cuentas públicas, eran las que no estaban reguladas expresamente en la ley. Y, quizás, exista una correlación entre el empleo de estas facultades y la existencia de altos porcentajes de reclamos sin contestar por parte de las empresas (sin respuesta alguna) frente a los reclamos de los consumidores.
Así, nace la “segunda gran reforma”, esta vez destinada a fortalecer al Sernac y reforzar los procedimientos judiciales de los consumidores.
El texto aprobado que conoce actualmente el Tribunal Constitucional contiene un nuevo paradigma sobre el ente gubernamental. En efecto, el Sernac gozará de una batería de atribuciones similares a una superintendencia, pero manteniendo sus funciones de defensoría de los consumidores.
Gracias a esta reforma, el Sernac podrá iniciar de oficio procedimientos sancionatorios o tramitarlos cuando se inicien por denuncias de particulares (artículo 50 G), a través de un funcionario especializado que se llamará “instructor” (artículo 50 H); citará a declarar a representantes legales, administradores, asesores y dependientes (artículo 58 g); multará, con penas que se elevan en un promedio de tres veces respecto del valor de las multas vigentes, aunque la multa típica se eleva de 50 UTM a 300 UTM; en el cual imperará un régimen de atenuantes y agravantes de textura amplia (artículo 24); que contempla, además, un régimen de responsabilidad solidaria contra los directores, administradores y los beneficiados directos que hayan participado de la infracción respectiva (artículo 50 Ñ inciso 4to). Llama la atención que el controlador de la legalidad de los actos del Servicio sea el Juez de Policía Local que corresponda al domicilio del consumidor (artículo 50 O inciso 2do).
También, el Servicio podrá fiscalizar el cumplimiento de la normativa de consumo (artículo 58 letra a); pudiendo solicitar la entrega de cualquier documento (artículo 58 q); los fiscalizadores deben informar el objeto de la fiscalización, dejar copias de las actas, labor que comprende los sitios webs. Para desarrollar su función, contarán, cuando sea necesario, con el auxilio de fuerza pública.
Junto con ello, se ha contemplado la facultad de dictar normas administrativas de carácter vinculante, como instrucciones de carácter general (artículo 58 letra e), con limitaciones sobre su uso y materias. Con todo, quedan dudas respecto de la compatibilidad de esta facultad con la dictación de reglamentos emanados del Ministerio de Economía en materias de consumo, como por ejemplo en el ámbito de los procedimientos voluntarios (artículo 54 S) o la nómina de expertos (artículo 58 letra e inciso final) o la proposición al Presidente a través del Ministerio de Economía de la modificación o derogación de preceptos legales (artículo 58 f), e incluso con la dependencia del Sernac y el Ministerio porque está llamado a “absolver las consultas” (artículo 58 letra h).
En definitiva, la “segunda gran reforma”, orgánica, fortalece al Sernac dotándolo de una serie de atribuciones que generarán impacto en las relaciones de las empresas y los consumidores.
Pero más allá de eso, esta descripción de las reformas legislativas sirve para abrir una perspectiva histórica en torno a las modificaciones que tenido la ley sobre protección de los derechos de los consumidores.
De este modo, es posible sostener que la mayoría de las adiciones al texto legal; es decir las reformas intermedias obedecen a una mirada contingente inspirada por necesidades inmediatas, pero que no evidencian una adecuada técnica legal.
Y, en segundo término, que las grandes reformas, han transformado las principales instituciones relacionadas con la protección jurídica de los consumidores y los organismos fiscales que los representan, pero siguen manteniendo algunos defectos importantes en la ley, que producen la presencia de criterios judiciales erráticos, que hasta el momento no se han considerado.
Quizás, ahora sea necesario volver a mirar con detención los temas no contingentes y problemáticos de la ley, en aras de proyectar un diseño legislativo acorde a los tiempos y los nuevos desafíos de los consumidores y de las instituciones encargadas de tutelar por ellos.
Así, como suele suceder en otras latitudes, un futuro Gobierno podría encargar este nuevo diseño legislativo a centros de investigación académicos, para presentar un ante proyecto de ley para ser discutidos con todos los actores relacionados con el mercado y los consumidores.
