Por Antonio Olivares Contreras[1].Publicada en El Mercurio Legal
El año 2007 se planteaba una importante discusión jurídica en relación a la aplicación de la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores (LPDC) a productos alimenticios de prescripción médica defectuosos (el bullado caso ADN). Con posterioridad, el año 2018 se presentaba una terrible noticia: recién nacidos prematuros que fallecían o sufrían graves problemas por suplementos alimenticios que contenían una bacteria.
Hoy, un problema similar se plantea, pero con productos sanitarios defectuosos: una serie de partidas de anticonceptivos de las marcas Conti Marvelon 20, Anulette CD y Minegest 15 y 20 que fueron comercializadas –o entregadas por el Estado– con fallas, provocando serias afectaciones a los derechos sexuales y reproductivos de cientos de mujeres y –a lo que pretendo acercarme con este análisis– a sus derechos como consumidoras.
El actual caso nos plantea varias interrogantes jurídicas y desde el derecho del consumo. Lo primero, es que a diferencia de lo que ocurría el año 2007 con el caso ADN, en la actualidad –a partir de la reforma al Código Sanitario introducida en el año 2015 por la llamada Ley “Ricarte Soto”– contamos con una regulación sobre la responsabilidad por productos sanitarios defectuosos. Esto, por un lado, trae serias ventajas, pues se ha indicado que es uno de los sistemas de responsabilidad sanitaria más estrictos del mundo, pero por otro, una serie de dificultades que superar para aplicar la LPDC.
Este régimen de responsabilidad ya ha sido analizado con anterioridad por Hernán Corral en este medio[2], así como por Francisca Barrientos y Erika Isler revisando su aplicación en el caso de la muerte de recién nacidos también en El Mercurio Legal[3], pero no se ha revisado aún su relación con el derecho del consumo. Con todo, siguiendo la regulación europea, cabe recordar que se trata de un régimen objetivo de responsabilidad, prescindiendo del elemento de imputación subjetivo (culpa). La víctima del daño –la consumidora– deberá probar que existe un defecto en el producto, que se le causó un daño y la causalidad que vincula al defecto del producto sanitario con el daño generado (artículo 111J Cod. Sanitario).
Como están las cosas al día de hoy, pareciera no haber duda que se trata de productos sanitarios con defectos, pues así lo ha anunciado el Instituto de Salud Pública y los laboratorios, procediendo al retiro de las partidas o lotes que contienen las fallas.
Los responsables son los titulares de los registros, los fabricantes y los importadores, quienes responderán de forma solidaria frente a la víctima –también lo es la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (Cenabast), pero no es relevante para efectos del derecho del consumo sino para la responsabilidad del Estado–.
La pregunta relevante será cómo conciliar el régimen de productos sanitarios defectuosos del Código Sanitario con la LPDC. En principio, en cuanto al ámbito subjetivo (art. 1 LPDC) pareciera no haber mayores dificultades ya que los responsables indicados son proveedores en los términos de la LPDC y las víctimas consumidoras en los mismos términos. Lo que puede plantear algunas complejidades es el artículo 2 letra f) que pareciera regular en parte los servicios de salud. Sin embargo, una lectura correcta de aquel literal permite afirmar que las prestaciones de salud están excluidas del derecho del consumo y no así las ventas de medicamentos o productos sanitarios, debiendo realizarse la distinción entre la venta de bienes ligados al área sanitaria de la prestación de servicios ligados al ámbito médico.
Un segundo obstáculo que debe ser superado es el artículo 2 bis. Esta norma siempre ha sido bastante imprecisa, pues si bien señala que a las actividades reguladas por leyes especiales –como podría considerarse a la responsabilidad por productos sanitarios defectuosos– no se le aplican las normas de la LPDC, enseguida señala que sí se aplica en las materias no previstas y, más importante para este análisis aun, en los procedimientos en que se compromete el interés colectivo y difuso de las consumidoras incluyendo el derecho a solicitar la indemnización de perjuicios correspondiente.
Así las cosas, parece ser que una revisión del artículo 2 bis de la LPDC en relación al Código Sanitario, permitiría concluir que, al encontrarse el interés colectivo o difuso de las consumidoras afectado, les sería aplicable dicho procedimiento incluyendo la búsqueda de la indemnización de los perjuicios por el daño causado.
Además, siendo claro que la protección de los derechos de las víctimas en su calidad de consumidoras no se encuentra regulado por la Ley especial, también sería aplicable dicha normativa en su favor (derechos, deberes de información, garantía, indemnizaciones, etc.), lo que deja abierta la puerta a la demanda infraccional por incumplir la normativa, así como a la aplicación de las multas e indemnizaciones que la LPDC contempla.
Sin duda que la afectación que han sufrido también plantea problemas desafiantes desde la óptica del daño que se deberá reparar y que ya de antiguo se discutió en otras latitudes, pero lo positivo es que al menos una regulación tan estricta como la de responsabilidad por productos sanitarios defectuosos plantea serias dificultades de defensa para los fabricantes e importadores de estos medicamentos.
Por su parte, la aplicación del procedimiento colectivo trae serios beneficios para el grupo, el cual se podrá ver íntegramente representado ante la demanda de uno de los legitimados activos: el Sernac, una asociación de consumidores o a lo menos 50 afectadas. Finalmente, de aplicarse las multas contempladas en la LPDC, al menos tres agravantes se configurarían en su contra: causar un daño patrimonial grave a las consumidoras; dañar su integridad física y psíquica y de forma grave su dignidad; y poner en riesgo la seguridad de las consumidoras, por lo que las multas a las que se arriesga son realmente altas, además de ser procedente el aumento de un 25% del monto de las indemnizaciones por configurarse estas mismas razones.
[1] Antonio Olivares Contreras, Abogado y diplomado en derecho del consumo de la Universidad de Chile, ayudante de Derecho Civil del profesor Carlos Pizarro Wilson y actualmente se desempeña como abogado en la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus).
[2]https://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=904000&Path=/0D/CB/#:~:text=La%20ley%2C%20siguiendo%20de%20cerca,111%20H).
[3] https://www.elmercurio.com/legal/noticias/opinion/2018/03/06/posible-aplicacion-del-regimen-de-responsabilidad-civil-por-productos-defectuosos-sanitarios-al-caso-de-muerte-de-recien-nacidos.aspx
