Controversia pública han generado las “costas” pactadas en la mediación colectiva llevada a cabo con ocasión de la colusión del papel tissue. Las dos asociaciones de consumidores que fueron parte en la causa, CONADECUS y ODECU, pactaron con el demandado CMPC el pago de la suma total de 2795 millones de pesos. CONADECUS, que levantó el caso e interpuso la demanda, obtuvo un pago de 2275 millones de pesos; y la segunda, 520 millones, que se hizo parte en el proceso luego de haberse iniciado esta acción. Estas sumas representan el 3% del total del valor del dinero negociado que ascendió a 150 millones de dólares.
Frente a un caso como este cabe preguntarse, entonces, si resulta justificado un pago como este a las asociaciones de consumidores y cuál será el escenario luego de la entrada en vigor de la Ley de “fortalecimiento” del SERNAC el 14 de marzo de 2019 (Ley Nº 21.081).
Se trata de una importante suma de dinero, qué duda cabe. Pero cuestión muy distinta es si resulta exorbitante, o de dudosa legalidad como se ha sugerido.
Nos da la impresión de que esta cuestión debe analizarse desde dos perspectivas. La primera, en relación con las funciones de las asociaciones de consumidores y sus formas de financiamiento. Y, la segunda, con relación a la naturaleza propia de los juicios colectivos y mediaciones colectivas (“procedimiento voluntario colectivo”, cuando entre en vigor la reforma). Vamos por partes.
Comencemos con las funciones de las asociaciones de consumidores. Para estos efectos, resulta conveniente tener presente los artículos 8 letra e) y 9 letras a) y c) de la Ley Nº 19.496 (en adelante, LPDC) actualmente vigente.
Estas normas representan el núcleo de lo que puede estimarse como la actividad de litigación “colectiva” de las asociaciones de consumidores y de los ingresos que se obtengan a partir de esta actividad de litigación. A partir de ellas, la litigación en materia de acciones “colectivas” (acciones de interés colectivo y difuso) no puede representar una actividad “lucrativa” para la asociación de consumidores, y por otro lado, no puede ser financiada por empresas que suministren bienes y servicios a los consumidores.
La pregunta que cabe hacerse, entonces, es si en el marco de una negociación “colectiva” se pacta que una suma de dinero que vaya a las arcas de las asociaciones de consumidores se produce una transgresión a la actividad de financiamiento en materias de litigación que la misma LPDC promueve como fines perseguidos por las asociaciones.
A nuestro entender, la respuesta a la pregunta formulada es negativa, por varias razones.
Primero, el financiamiento de la actividad de litigación a través de las costas que se paguen con ocasión de los procedimientos colectivos no puede ser considerado una fuente de lucro, ganancia o enriquecimiento toda vez que supone la recuperación de los costos propios de la actividad de litigación.
Sin embargo, la pregunta queda vigente cuando en el marco de una negociación “colectiva” se pactan sumas de dinero superiores a las costas generadas en el pleito, como sucedió en el caso CMPC.
A este respecto, la LPDC no prohíbe expresamente que estos excedentes pasen a integrarse al patrimonio de las asociaciones de consumidores, las que deberán ocupar estos excedentes en los fines que le son propios: la protección de los derechos de los consumidores. Y así, las asociaciones de consumidores que las obtengan destinarán estos fondos a cualquiera de las actividades permitidas en el artículo 8. En consecuencia, estas ganancias si bien pueden corresponder a un activo, no representan un lucro para los partícipes (personas naturales) de la asociación. Lo relevante para estas materias es que los ingresos que obtengan las asociaciones de consumidores no pasen al patrimonio personal de sus miembros.
Muy por el contrario, el lucro prohibido por la actual LPDC es la ventaja personal de los miembros de las asociaciones de consumidores. Asimismo, lo que no se permite es que la asociación de consumidores cobre a los consumidores interesados por el ejercicio de las acciones.
De hecho, estos criterios que deben tenerse en vista para la asociación de consumidores son los mismos que se tienen para otro tipo de organizaciones sin fines de lucro como son las asociaciones, las fundaciones y los sindicatos.
Ahora bien, bajo la nueva “Ley de fortalecimiento del SERNAC” (Ley Nº 21.081), la conclusión sigue siendo la misma a partir de las letras a), b) y d) del artículo 9 reformado
Analizada la cuestión desde el punto de vista de las formas de financiamiento de las asociaciones de consumidores, ahora conviene analizar la cuestión desde la naturaleza propia de los juicios colectivos y negociaciones “colectivas”.
A nuestro entender, las “costas” recibidas en los juicios de este carácter se justifican también por la naturaleza propia de los juicios y negociaciones colectivas.
En su diseño, se trata de juicios y negociaciones de gran calibre en atención al número de consumidores afectados pues que pueden ser grandes grupos de consumidores determinados, como en el caso Cencosud (interés colectivo), o incluso, a toda la población nacional o grupos indeterminados de consumidores (interés difuso), como fueron los casos de la colusión de las farmacias, de los pollos, o del papel tissue.
De acá es que las sumas de dinero envueltas en los juicios masivos también pueden ser enormes. En Cencosud, la sentencia condenatoria y restitutoria alcanzó los 70 millones de dólares. Y, en el caso del papel tissue, el acuerdo alcanzó a la suma de 150 millones de dólares solo respecto de uno de los demandados.
Entonces, en estos juicios de gran escala, ¿cuáles deben ser las costas que deben ser justas para una asociación de consumidores que levanta el caso, lo lleva a tribunales, lo litiga, e incluso obtiene una condena favorable a los consumidores o una reparación favorable en un procedimiento voluntario colectivo? ¿Cuál debe ser el incentivo que los lleve a levantar estos casos y para erigirse como las justas partes de los proveedores también enormes desde el plano económico? ¿Cómo puede una asociación de consumidores llevar a buen puerto una acción colectiva -muy costosa en materia de financiamiento de litigación- si no es con los fondos suficientes que obtenga de otros pleitos si el fisco no las financia directamente para estos fines?
Nuestra impresión es que la respuesta de estas preguntas se encuentra en los incentivos correctos que establece la Ley para litigar: en la competencia. Una asociación de consumidores que levanta los mejores casos, los litiga, los gana o los negocia, tiene mejores oportunidades de llevar los siguientes mejores casos porque obtiene mejores “costas”, en comparación con las demás asociaciones. El dinero obtenido será destinado a pagar las costas del juicio o negociación, y de existir excedentes debe ser utilizado para llevar a cabo las demás actividades lícitas de las asociaciones de consumidores, las que pueden ser auditadas por el Ministerio de Economía (art. 16 DL 2757).
En suma, tanto desde el plano del financiamiento de la actividad de litigación de las asociaciones de consumidores como de la propia naturaleza de estos juicios es posible sostener que los pagos que reciban en virtud de los juicios y de los acuerdos a los que se lleguen en el marco de ellos no solo son lícitos sino además resultan justificados. Estos juicios masivos involucran grandes sumas de dinero, y de la misma manera, los acuerdos que se lleguen en virtud de ellos también son abultados.
Al final del día, las sumas de dinero que reciban las asociaciones de consumidores en virtud de estos acuerdos -pequeñas o grandes, no importa su magnitud- servirán para el pago de los profesionales que actúan con ellos, y además sirven para el financiamiento del resto de sus actividades, y que complementan su financiamiento estatal que no siempre es suficiente. El incentivo está entonces en levantar buenos casos y llevarlos a buen puerto, de tal suerte que las asociaciones puedan mejorar sus propios estándares de protección al consumidor.
Sin perjuicio de lo anterior, resultaría conveniente mejorar la legislación sobre financiamiento de las asociaciones de consumidores, de tal suerte que se puedan eliminar las suspicacias que pudieran generar estos pagos hacia las asociaciones y un supuesto beneficio personal a los partícipes de estas. Es lamentable que la Ley Nº 21.081 haya desaprovechado la oportunidad de mejorar este aspecto, aun cuando se reforzó la litigación de las acciones de interés colectivo y difuso. Con todo, el estado actual de la legislación no deja a las asociaciones de consumidores desprovistas de fiscalización lo que permite tener bastante seguridad que su financiamiento seguirá implementándose a favor de los consumidores.
Columna de Opinión publicada en El Mercurio Legal, http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2018/12/07/Las-costas-de-las-asociaciones-de-consumidores.aspx
• Juan Ignacio Contardo González, profesor de Derecho Civil, U. Diego Portales. Co-director de la Academia de Derecho de Consumo UDP.
• Claudio Fuentes Maureira, profesor de Derecho Procesal, U. Diego Portales. Co-director de la Academia de Derecho de Consumo UDP.
