Erika Isler Soto es Doctora en Derecho; Profesora Investigadora, Universidad Autónoma; Ex abogada de la División Jurídica del Sernac.
“La buena intención del legislador no siempre se cumple en la realidad, en el sentido de que la técnica legislativa utilizada en la redacción de la Ley 21.234, puede llegar a permitir que las herramientas conferidas a usuarios y emisores, puedan ser utilizadas de una manera muy diversa a aquella que se tuvo en mente al introducirlas en nuestro ordenamiento jurídico, produciendo daños a otro individuo. Cuando ello ocurre podría configurarse un supuesto de abuso del derecho”.
En el año 2020 se publicó la Ley 21.234, estableciendo el actual régimen de responsabilidad por extravío, hurto, robo o fraude de tarjetas de crédito, tarjetas de débito, tarjetas de pago con provisión de fondos, o cualquier otro sistema similar, así como por fraudes en transacciones electrónicas. El legislador buscaba entonces reforzar el derecho a la seguridad en el consumo, por el cual la institución emisora debía ser diligente en el resguardo de la integridad patrimonial del consumidor y prevenir que sea víctima de eventuales delitos.
No obstante, la buena intención del legislador no siempre se cumple en la realidad, en el sentido de que la técnica legislativa utilizada en la redacción de la Ley 21.234, puede llegar a permitir que las herramientas conferidas a usuarios y emisores, puedan ser utilizadas de una manera muy diversa a aquella que se tuvo en mente al introducirlas en nuestro ordenamiento jurídico, produciendo daños a otro individuo. Cuando ello ocurre podría configurarse un supuesto de abuso del derecho.
- El abuso del derecho del usuario
Podría ser posible en primer lugar que sea el propio usuario quien ejerza de manera abusiva un derecho que se le ha concedido para que lo invoque de acuerdo a los estándares de la buena fe.
Así, de hecho, en el contexto de la Ley 21.234 la banca ha acusado recientemente que su texto, tal como está redactado, no sólo ha servido de instrumento de tutela de quienes efectivamente han sido víctimas de un ilícito, sino que también ha permitido que ciertos individuos se aprovechen del sistema, simulando fraudes inexistentes, con la única intención de obtener un beneficio económico ilícito.
En concreto, la norma involucrada es el Art. 5 inc. 1 de la Ley 20.009, que exige a la entidad emisora que proceda “a la cancelación de los cargos o a la restitución de los fondos correspondientes las operaciones reclamadas”, dentro de los 5 días hábiles siguientes al reclamo, siempre que “el monto total reclamado sea igual o inferior a 35 unidades de fomento”. Se alega que una de las debilidades del sistema radicaría, en que no se exigirían requisitos adicionales a la solicitud del usuario para que surja el deber de restitución, como sería por ejemplo, una sentencia judicial.
Naturalmente, ni la Ley 21.234 ni la Ley 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores tiene por objeto conferir a los consumidores derechos absolutos que pueda ejercer a todo evento. De esta manera, cuando intente vulnerar el interés protegido por la norma, torciendo el propósito legislativo para obtener un provecho contrario al permitido a sabiendas, se configurará un supuesto de abuso del derecho que no es digno de amparo (Fueyo Laneri, Domínguez Águila).
Resulta evidente que quien alega un fraude inexistente, solicitando la restitución de un dinero que nunca ha salido de su patrimonio, con pleno conocimiento de su verdadera situación, no se encuentra cubierto por la Ley 20.009 y por lo tanto, no tiene derecho a ser oído, sin perjuicio de otras formas de responsabilidad en las que pudiere incurrir.
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El abuso del derecho del emisor
No sólo los usuarios pueden intentar doblegar el propósito legislativo en el contexto de la Ley 21.234, sino que también los emisores.
Esta vez la norma cuyo propósito podría verse vulnerado es el mismo Art. 5, pero en sus incisos siguientes. En concreto, la disposición prescribe que, si el monto reclamado es mayor a 35 UF, el emisor a) puede cancelar los cargos o restituir los fondos según el caso o bien b) interponer una acción en contra del usuario, respecto del cual existan indicios de que ha actuado con dolo o culpa grave (inc. 2). Para realizar cualquiera de dichas acciones, la entidad financiera tiene un plazo de 12 días contados desde el reclamo y/o desconocimiento de la transacción. Ahora bien, en el segundo supuesto, será el Juez de Policía Local competente, quien finalmente resuelva la contienda, declarando la improcedencia o procedencia de la restitución o cancelación, según si se hubiere logrado o no la culpa o dolo del usuario (Art. 5 inc. 4).
Como se había adelantado, la técnica legislativa utilizada en la redacción del Art. 5 lamentablemente podría generar incentivos perversos para que algunas instituciones financieras demanden sin fundamento a quienes aleguen haber sido víctimas de delitos, con la intención de dilatar o bien salvarse del reintegro que deben realizar.
Al respecto cabe señalar que, naturalmente la norma no confiere al emisor un derecho discrecional por el cual pueda elegir libremente y a su solo arbitrio entre alguna de las dos conductas. En efecto, la primera (cancelación/restitución) corresponde a un deber, en tanto que la segunda (acción judicial) constituye una facultad que puede ejercer únicamente en la medida de que haya recopilado antecedentes suficientes “que acrediten la existencia de dolo o culpa grave por parte del usuario” (Art. 5 inc. 3).
La Ley 21.234 establece entonces como requisito para la suspensión temporal del deber primario (restitución/cancelación) que existan antecedentes verosímiles en torno a la reprochabilidad de la conducta del usuario. A consecuencia de lo anterior, la interposición de una acción judicial por parte de la entidad financiera sin fundamentos suficientes que la sustenten, no se encuentra cubierta por el interés protegido por el Art. 5 inc. 3, cual es, evitar que un individuo -consumidor- se aproveche de su propia conducta ilícita.
Si bien el derecho a una tutela judicial efectiva procede “con independencia de si el litigante tiene o no razón en sus pretensiones” (Varga Pavez), ello no lo libera de fundamentar su demanda en el contexto de la Ley 21.234. De esta manera, si se presenta con la finalidad única de liberarse o retrasar el cumplimiento de un deber que el ordenamiento jurídico ha impuesto, igualmente podría configurarse un supuesto de abuso del derecho.
Una solución contraria podría terminar inhibiendo a aquel consumidor que verdaderamente y sin culpa ha sufrido un detrimento patrimonial superior a 35 UF, a ejercer su legítimo derecho a reclamación, por el temor a ser demandado judicialmente.
