Por Manuel Bernet Páez , profesor de Derecho Comercial y Propiedad intelectual de la Universidad de los Andes.
Columna Publicada el 21 de noviembre en EstadoDiario.com
En la prensa se ha reportado un anuncio publicitario efectuado por un terminal de buses, en el cual, junto con mencionar la importancia de la seguridad en el transporte de pasajeros, incorpora una imagen de un accidente ferroviario ocurrido en el presente año que causó lamentables pérdidas humanas y materiales.
La pregunta que cabe hacerse, desde el prisma del derecho de la competencia desleal, es si ese tipo de publicidad es lícita o no. En tal sentido, sin perjuicio que el enjuiciamiento del supuesto planteado dependerá de sus circunstancias específicas, se debe mencionar que para esta rama del Derecho no es ajeno el examen de la llamada publicidad que explota los sentimientos irracionales, como es el miedo.
Sobre lo dicho la publicidad de tono emocional ha sido durante muchos años utilizada por los anunciantes, de ahí que per se no es ofensiva o ilegítima, sino más bien pretende arribar al consumidor invocando al respecto sentimientos o valores intangibles, como es el patriotismo, la solidaridad o la sustentabilidad.
Ahora bien, tal forma de comunicación publicitaria puede ser impugnada si sus contenidos emocionales son de tal entidad que ejercen una influencia indebida sobre el consumidor razonable cuyo efecto es anular o disminuir su libertad de elección. De esta manera, el consumidor decide optar por uno u otro producto por aspectos puramente emocionales sin atender a las características objetivas de las ofertas presentes en el mercado. El problema descrito se acrecienta si estamos ante consumidores especialmente vulnerables, como son los niños o niñas, personas de la tercera edad, discapacitadas o inmigrantes.
Así, una de las hipótesis típicas de publicidad que explota los sentimientos irracionales es aquella en que se utiliza el miedo por el anunciante para lesionar la libre elección de los consumidores. Por miedo se comprende “la idea que tiene el consumidor de un peligro que lo amenaza a él u otros, derivado de determinadas situaciones desafortunadas u otras circunstancias” [Kohler et al, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb: UWG, Beck, München, 2024, § 4a marg 2.4.]. Se debe tratar de un miedo a un peligro concreto, en particular a los aspectos más importantes de una persona, como puede ser su vida, la salud, su seguridad, el honor o inclusive su apariencia. Asimismo, no es necesario que esa amenaza sea creada por el anunciante, puesto que basta que se aproveche de una circunstancia existente para reforzar esa emoción intensificándola.
Finalmente, para la evaluación de este tipo de comportamiento no se deberá atender a las intenciones del ente emisor, sino se deberá evaluar si conforme al parámetro del consumidor medio, que es aquel normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, la comunicación publicitaria en examen es idónea para provocar un temor tal que dicho consumidor en su decisión no considere las variables comunes de elección, como es el precio o la cantidad, quedando ellas relegadas a un segundo plano. Para ello se escrutará de manera más severa aquellos anuncios en que el bien jurídico involucrado en la publicidad sea de una mayor entidad, como es la vida o la integridad personal.
Una vez efectuada esta breve descripción dogmática de este tipo de publicidad desleal como un siguiente paso en nuestro análisis es determinar si dicha hipótesis es sancionable conforme a nuestra Ley de competencia desleal.
A nuestro parecer la respuesta a tal interrogante es afirmativa, puesto que dicho comportamiento puede ser castigado acudiendo a la cláusula general contenida en el artículo 3° de la Ley de competencia desleal, que prescribe: “En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”. Así, sin indagar con un mayor detalle sobre este tópico [para un mayor desarrollo, véase nuestro texto: “La integración normativa de la cláusula general de competencia desleal”, Estudios de Derecho Comercial. XI Jornadas de Derecho Comercial, Rodrigo Contreras y Álvaro Parra (eds.), Tirant lo Blanch, Santiago, 2024, pp. 445-472] consideramos que sería contraria a la buena fe toda práctica que puede limitar o restringir la libertad de elección de los consumidores, como sería un supuesto de publicidad que se aproveche del temor de los consumidores al momento de adquirir uno u otro producto o servicio.
Lo anterior no significa que este tipo de comunicación publicitaria no pueda ser perseguida a través de los tipos especiales, como puede ser la publicidad engañosa (artículo 4° letra b) o la publicidad denigratoria (artículo 4° letra c) en la medida que se cumplan con las prescripciones especificas de esos supuestos típicos.
A modo de síntesis, la Ley de competencia desleal en su artículo 1° establece como directriz hermenéutica que protege diversos intereses jurídicos, entre ellos, la protección a los consumidores, y por tal motivo, si en virtud de una determinada comunicación publicitaria se explotan sentimientos irracionales de los consumidores -como el es miedo o el terror- entonces tal práctica puede ser sancionada acudiendo a la cláusula general del artículo 3° de la Ley. Ello como es natural dependerá de las circunstancias del caso concreto, puesto que la publicidad de tono emocional es en general inofensiva, salvo que se demuestre que es apta para causar una impresión tal al consumidor medio que disminuya su libertad de elección.
